CE-11001-03-15-000-2018-04095-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / SOLICITUD DE LIQUIDACIÓN DE

PERJUICIOS DE SOLDADO / DEFECTO FÁCTICO - Indebida valoración probatoria / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A

LA IGUALDAD

[A]dvierte la Sala que en el presente asunto, se aportó el informativo administrativo por lesiones del 17 de mayo de 2012, en el cual, el Comandante del Batallón de Infantería No. 2 “M A J de S” consignó que en jornada deportiva del 28 de abril de 2011, el demandante resultó lesionado en su brazo derecho como producto de un resbalón, sin embargo, por temor de ser retirado no informó de esta situación y solo hasta el mes de septiembre, cuando, estando en el alojamiento, el brazo se le zafó, fue atendido por el servicio médico militar. Además, se allegó Acta de Junta Médico Laboral No. 84515 del 16 de febrero de 2016, en la que se le conceptuó al [actor] una disminución de su capacidad laboral del 30%, clasificada como ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo, conforme a lo establecido en el informativo No. 10/2012. En primer lugar, conviene precisar que esta Corporación ha sostenido que el Acta de Junta Médico Laboral es un acto administrativo, que en su carácter de tal, está revestido de la presunción de legalidad, por lo cual, su contenido y lo allí decidido no puede ser desconocido por

las partes del proceso ni por el administrador de justicia; sin embargo, también ha expuesto que esta connotación no obstruye el examen de su contenido dentro del proceso de reparación directa para determinar su eficacia probatoria y si no entraña contradicción en sí misma. [E]stima esta Sala que el informativo administrativo por lesiones del 17 de mayo de 2012 calificó la lesión del demandante como acaecida en el servicio por causa y razón del mismo, no obstante, la clasificación efectuada en esa documental, no ofrece a esta Corporación certeza sobre la forma en que resultó lastimado el [actor], ni que su lesión haya sido por causa de la prestación del servicio militar obligatorio, por las razones que procede a explicarse. Frente a lo expuesto, la Sala advierte que tal como lo puso de presente la parte actora, en este caso se configuran los elementos para considerar que existió un defecto fáctico, toda vez que el tribunal efectuó una valoración contraevidente de las pruebas obrantes dentro del proceso, lo cual se advierte de lo siguiente: Una vez revisados los elementos probatorios de la referencia, tal cual lo indicó el tribunal, en efecto estos certifican que la lesión del actor se derivó por causa y razón del servicio. En cuanto a la extemporaneidad del informativo administrativo, se considera que no es razón suficiente para que el Tribunal desvirtúe la acreditación de que el daño se produjo por causa y razón del servicio, pues en todo caso en dicho documento se afirma por un Teniente Coronel que la lesión se dio cuando Méndez Moncada se encontraba en servicio. En lo que concierne al argumento del Tribunal relacionado con que “quien emitió el

informativo administrativo no es la misma persona que estaba a cargo del contingente de soldados al momento de la caída del accionante”, la Sala observa que si bien quien elaboró y firmó el informe administrativo fue un funcionario diferente al que estaba a cargo el día de los hechos; lo cierto es que en el mismo informe se aclara que “De acuerdo al informe rendido por el señor Subteniente [C C J C] quien se desempeñaba como Comandante de la Compañía INSTRUCCIÓN Y REEMPLAZO el día 28 de Abril del año 2011”, es decir, que el documento se hizo a la luz de lo señalado por quien estaba a cargo de los soldados el día de la caída del accionante. En cuanto a que “Si bien se refiere que la lesión se produjo en el marco de una jornada deportiva, nada se dice acerca de su obligatoriedad o si fue instituida u ordenada por el Comandante del Batallón”, la Sala observa que en efecto no se especificó si la jornada fue instituida u ordenada, sin embargo obra certificación en el informativo administrativo de que las lesiones padecidas por el actor se dieron “en el servicio por causa y razón del mismo. Finalmente, en relación con que “el soldado [M M] no informó de inmediato a sus superiores sobre su lesión, por el contrario, guardó silencio acerca de su caída del 28 de abril de 2011 y solo hasta el mes de septiembre puso en conocimiento del Batallón de su afección”, la Sala pone de presente que esto no constituye razón suficiente para no encontrar acreditado el nexo causal entre el daño y la actividad militar obligatoria y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda de

reparación directa; sino que eventualmente sería el punto de partida para estudiar una posible causal de exoneración de la responsabilidad de la entidad demandada o una concurrencia de culpas, según lo llegué a determinar el juez de instancia. Así las cosas, se hace imperioso concluir que el cargo prospera, toda vez que dentro del proceso ordinario de reparación directa se le restó el valor probatorio al informativo administrativo por lesiones y al Acta de la Junta Médico Laboral, documentos que señalan con claridad que las lesiones del actor se derivaron “en el servicio por causa y razón del mismo” (informativo administrativo) “Durante actos del servicio sufre caída mientras jugaba futbol” (Acta de Junta Médico Laboral). De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala concederá el amparo toda vez que se encuentra configurado el defecto fáctico alegado, en atención a que el tribunal accionado le restó el valor probatorio al informativo administrativo por lesiones y al Acta de la Junta Médico Laboral.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 24

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04095-00(AC)

Actor: JORGE JHOANN MÉNDEZ MONCADA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCIÓN A Asunto: Fallo de primera instancia - Tutela contra providencia judicial Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Jorge Jhoann Méndez Moncada, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES Solicitud El señor Jorge Jhoann Méndez Moncada, por medio de apoderada y con escrito presentado el 1° de noviembre de 2018, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas como consecuencia de la sentencia de 27 de septiembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, confirmó la providencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de reparación directa que adelantó el actor en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, radicado No. 11001-3336-032-2013-00339-01. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: El señor Jorge Jhoann Méndez Moncada prestó su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional en el Batallón de Infantería No. 2 “Mariscal Antonio José de

Sucre”, ubicado en el Municipio de Chiquinquirá – Boyacá. El 28 de abril de 2011, mientras se encontraba en una jornada deportiva, el actor sufrió una caída sobre su brazo derecho, lo cual con el tiempo le generó varias repercusiones en la misma extremidad, al punto de que tuvo que ser llevado al Hospital Militar Central donde le diagnosticaron luxación de hombro derecho. Las circunstancias fácticas de aquél accidente fueron descritas por el comandante del Batallón en el Informativo Administrativo por Lesión No. 10 de 17 de mayo de 2012, en el cual se señaló:

II. CONCEPTO DEL COMANDANTE DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS. De acuerdo al informe rendido por el señor Subteniente CARDENAS CHAVEZ JULIAN CAMILO quien se desempeñaba como Comandante de la Compañía INSTRUCCIÓN Y REEMPLAZO el día 28 de Abril del año 2011 el SLC MENDEZ MONCADA JORGE JHOANN identificado con CC.

No 1.075.664.327 y CM No. 1075664327 se encontraba en una jornada deportiva practicando fútbol cuando sufrió un resbalón de lo cual cayó sobre su brazo derecho sufriendo mucho dolor en esos momentos fue auxiliado por un soldado que le acomodo el brazo; el soldado no informó la novedad a (sic) temor de que le dieran la baja por tercer examen médico; después de este suceso en varias ocasiones le paso (sic) lo mismo el brazo se le zafaba cada nada, y en el mes de septiembre cuando se encontraba en el alojamiento en un movimiento del brazo

se le volvió a zafar el hombro sintiendo mucho dolor de inmediato fue llevado al Dispensario Médico de la unidad táctica y posteriormente enviado al Hospital Regional del Municipio donde fue remitido al Hospital Militar Central donde una vez revisado y valorado por el médico ortopedista le diagnosticó fue LUXACIÓN

DEL HOMBRO DERECHO.

TESTIGOS:

OMITIDO CIRCUNSTANCIAS DE LA NOVEDAD De acuerdo al Decreto No. 1796 de fecha 14 de Septiembre del 2000 ART. No. 24 Literal B, se falla el presente informativo administrativo por lesiones al SLC MÉNDEZ MONCADA JORGE JHOANN identificado con CC. No 1.075.664.327 y CM No. 1075664327, en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo” El 26 de abril de 2013, el accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara responsable a dicha entidad por los perjuicios derivados de los hechos ocurridos el 28 de abril de 2011. Mediante Acta de Junta Médica Laboral No. 84515 de 16 de febrero de 2016, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional concluyó que el actor presenta una “artrosis de hombro derecho con limitación para la función”, no apto para la actividad militar con una disminución de la capacidad laboral del 30%. Dicho documento fue incorporado al proceso ordinario mediante Acta No. 273 de 14 de agosto de 2017.

El 20 de septiembre de 2017 el Juzgado 32 Administrativo de Bogotá, declaró probada de oficio la culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, adujo que el soldado no tuvo autocuidado al jugar fútbol, máxime tratándose de un deporte “que implica contacto entre las personas en un terreno como es una cancha de fútbol y que genera que se realicen desplazamientos a una velocidad diferente de cuando se camina, esto es, con mayor velocidad, se está expuesto a que ocurran caídas, resbalones, golpes, raspones y en general algún tipo de lesiones de la realización de dicha actividad. De lo dicho, se vislumbra que fue el mentado soldado, quien por desatención al realizar la actividad deportiva como es jugar fútbol, se resbala y cae sobre su brazo derecho (…) al soldado Méndez Moncada no se le expuso a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar”. La parte actora presentó recurso de apelación bajo los siguientes argumentos: i) el hecho dañoso fue un accidente propio de la actividad deportiva “concedida” por el Comandante de la Unidad; ii) el actor estaba bajo la guarda y control del Ejército Nacional toda vez que se encontraba cumpliendo su servicio militar obligatorio; iii) el Informativo Administrativo No. 10 de 2012 indica que la lesión ocurrió en el servicio por causa y en razón del mismo; y iv) el Acta de Junta Médico Laboral No. 84515 de 16 de febrero de 2016, definió los hechos, las secuelas generadas y la

disminución de la capacidad laboral. Mediante sentencia de 27 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, confirmó lo resuelto por el a quo al advertir que el Informativo Administrativo por Lesión No. 10 de 17 de mayo de 2012 “no ofrece a esta corporación certeza sobre la forma en que resultó lastimado Jorge Jhoann Méndez Moncada, ni que su lesión haya sido causada de la prestación del servicio militar obligatorio (…) En síntesis, estima la Sala que el informativo administrativo por lesiones no resulta idóneo para acreditar el nexo de causalidad entre la actividad militar obligatoria que desarrolló Méndez Moncada y la disminución de su capacidad laboral, pues lo cierto es que aun cuando se catalogó la lesión como ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo, la documentación en el informativo no es contundente para demostrar las circunstancias modales del hecho que se acusa como dañoso”. Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, toda vez que con la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 incurrió en desconocimiento del precedente y defecto fáctico. (i) Desconocimiento del precedente Citó unos apartes de una sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado1, conforme la cual señaló que en ese caso, por ejemplo, si bien no se allegó el informe sobre las circunstancias específicas de las

1 Una vez revisados los párrafos citados por el actor, se encontró que estos corresponden a la sentencia de 26 de febrero de 2018, radicado No. 66001-23-31-000-2007-00005-01(36853), C.P. Danilo Rojas Betancourt. lesiones del conscripto, la Corporación resolvió confirmar la responsabilidad de la entidad demandada al considerar que le resultaba imputable el daño por cuanto los hechos habían ocurrido mientras él se encontraba en servicio activo de sus funciones. Asimismo, transcribió los párrafos de unas sentencias proferidas por la Sección Tercera2, con el fin de señalar que “la jurisprudencia contencioso administrativa tiene una línea pacífica en la que reprocha que el MINISTERIO DE DEFENSA no cumpla con sus deberes de informar y detallar, por un medio escrito, los hechos en los cuales la integridad psicofísica de los conscriptos se pone en riesgo”. En ese sentido hizo mención al artículo 24 del Decreto 1796 de 2000 que establece que el informe administrativo por lesiones se debe elaborar obligatoriamente por el Comandante o Jefe respectivo y se debe tramitar dentro de los dos meses siguientes, contados a partir del momento en el que se tenga conocimiento del accidente, a partir de lo cual manifestó que existió una omisión del comandante de la época, toda vez que no hizo dicho informe. (ii) Defecto fáctico Indicó que “Al Informativo Administrativo no se le dio suficiente valor probatorio al considerar que la información no era clara sobre las circunstancias de tiempo,

modo y lugar en el que la víctima directa resultó herida (…) Bajo este entendido, debe destacarse que el ad quem desconoció que tanto en el Informativo Administrativo por Lesión n°. 10 de 17 de mayo de 2012 y el Acta de Junta Médico Laboral n° 84515 de fecha de 16 de febrero de 2016, se imputaron los hechos en el literal “b”, es decir, en el servicio por causa y razón del mismo. Resulta, por lo tanto, injustificada la cuestión del Tribunal pues si existe certeza de que las actividades se realizaron en cumplimiento de órdenes de los superiores, de lo contrario se hubiese hecho uso de otros literales de imputación”.

4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Solicito respetuosamente se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdas (sic) de JORGE JHOANN MÉNDEZ MONCADA y, como consecuencia de ello, se declare sin validez ni efectos jurídicos la sentencia de 27 de septiembre de 2018, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A”, proceso con radicado 11001-33-36-032-2013-00339-01.

Se requiere que el citado Tribunal profiera una nueva providencia en el (sic) que en respeto al precedente judicial proferido por el Consejo de Estado y las pruebas aportadas al proceso, se reconozca la responsabilidad de la entidad demandada y

se liquiden los perjuicios de conformidad con la disminución de la capacidad laboral diagnosticada a JORGE JHOANN MÉNDEZ MONCADA”3. Trámite de la acción Mediante auto de 9 de noviembre de 20184, el Magistrado Ponente de la Sección Quinta admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y vincular 2 Una vez revisados los párrafos citados por el actor, se encontró que estos corresponden a la: i) sentencia de 29 de septiembre de 2011, radicado No. 5001-23-31-000-19965709-01 (22150), C.P. Danilo Rojas Betancourt; y ii) sentencia de 31 de mayo de 2013, radicado No. 50001-23-31-000-1996-05888-01(22666), C.P. Danilo Rojas Betancourt. 3 Folio 6. 4 Folio 31 y 32. como terceros interesados al Juzgado 32 Administrativo de Bogotá y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. El proyecto de la referencia fue repartido en la Sala de 14 de diciembre de 2018. Sin embargo, mediante escrito presentado el 18 de enero de 20195, el Ministerio de Defensa Nacional propuso incidente de nulidad, en razón a que no se le notificó el auto admisorio de la demanda. Una vez revisado el expediente y al encontrar que dicha providencia no le fue notificada a la entidad, la Sala procedió a i) declarar la nulidad de la sentencia de

tutela de primera instancia, manteniendo a salvo las pruebas e informes rendidos en el trámite de la actuación por los demás intervinientes6 y, en consecuencia, ii) le concedió al Ministerio el término de dos días contados a partir de la fecha de notificación para que participara7. Contestaciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”8 Efectuó un relato de los antecedentes y el trámite del proceso de reparación directa iniciado por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Manifestó que “Descendiendo al caso que ocupa nuestra atención y revisada la sentencia acusada, se advierte que la misma analizó el caso concreto partiendo de la posición jurisprudencial adoptada del régimen de responsabilidad por daños a conscriptos, no obstante, si bien encontró acreditado el daño padecido por el actor, no fue posible imputarlo a la entidad demandada, por cuanto los elementos probatorios del expediente no le permitieron a la Sala tener certeza de la manera en que ocurrieron los hechos. Ello porque el informativo administrativo no fue claro sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que resultó lesionado el actor, y ofrecía duda de si la jornada deportiva fue obligatoria u ordenada por la Institución. En sentido contrario, la Sala encontró demostrado que el accionante no informó de inmediato sobre su lesión, guardo (sic) silencio sobre lo sucedido, y solo lo informó 4 meses después, circunstancia que tuvo que incidir necesariamente en el daño ocasionado”. Precisó que no hubo desconocimiento del precedente ni omisión en la valoración

probatoria, toda vez que se aplicó un régimen objetivo de responsabilidad, pero de las pruebas no se demostró que el daño fuera imputable a la entidad demandada. 1.6.2. La Nación – Ministerio de Defensa9 Mediante escrito enviado por correo electrónico el 6 de febrero de 2018, indicó que es necesario que se “efectúe una valoración de lo expuesto por el fallador de segunda instancia, ya que en el escrito de tutela únicamente se observan argumentos que ya fueron objeto de estudio por parte de los Despachos accionados quienes de manera acertada consideraron que dentro del presente no se habían acreditado los elementos de la responsabilidad estatal consagrada en el artículo 90 constitucional, por lo tanto, debían negarse las pretensiones de la demanda”. 5 Folios 76 a 80. 6 Auto de 31 de enero de 2019. 7 Auto de 31 de enero de 2019. 8 Folios 45 a 47. 9 Folios 91 a 94. Manifestó que el tribunal tuvo en cuenta la totalidad del acervo probatorio allegado al proceso y, en esa medida, solicitó que se niegue la presente solicitud de amparo. 1.6.3. El Juzgado 32 Administrativo de Bogotá no obstante haber sido notificado, guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por el señor Jorge Jhoann Méndez Moncada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 55

de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa que interpuso el actor en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al no encontrar acreditado que el daño le era imputable a la entidad. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y, (ii) el análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente10, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la

providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13. 10 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 13 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del

pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”14 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201415, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo

frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los 14 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 15 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

16 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. Caso concreto 2.4.1. A juicio del tutelante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa que interpuso el actor en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al no encontrar acreditado el nexo causal entre el daño y la actividad militar obligatoria.

2.4.2. Corresponde a la Sección Quinta analizar si, de acuerdo con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, la autoridad judicial desconoció el precedente de la Sección Tercera e incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración. Frente a lo cual, anticipa la Sala que se concederá el amparo conforme a los argumentos que pasan a explicarse: 2.4.2.1. En el presente asunto se superan los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala analizará si la presente acción cumple los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los elementos en mención No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia que se ataca fue dictada dentro de un proceso reparación directa iniciado por el actor en contra de la Nación – Minis