CE-11001-03-15-000-2018-04104-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Valoración integral de los medios de prueba obrantes en el expediente / DICTAMEN PERICIAL – Fue valorado / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL SERVICIO MÉDICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La parte actora en su escrito de tutela, indicó que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un defecto fáctico por no i) haber valorado correctamente el dictamen pericial (…)el Tribunal hizo referencia al dictamen rendido por el perito [C.C.C.] en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 7 de marzo de 2017, quien manifestó la dificultad de establecer de entrada que un paciente joven, sin sintomatología de base en 2013, muy lejos de la epidemia de AH1N1 que ocurrió en el 2009, logre presentar una neumonía por este germen, más en un área endémica de muchas otras enfermedades tropicales, como lo es la zona de apartadó, y que finalmente fallece de una neumonía adquirida en la comunidad. El perito indicó de igual manera, que no tiene 100% certeza de que el paciente haya fallecido por un AH1N1 (…) La Sala (…) considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, no solamente tuvo en cuenta la prueba, que echa de menos la parte actora en su escrito de tutela y en la respectiva impugnación, sino que también la valoró correctamente con los demás medios probatorios obrantes en el expediente. (…) En ese orden de ideas, la Sala observa, que la autoridad judicial

accionada efectuó un análisis integral del dictamen pericial rendido por el doctor [E.C.A.] junto con las demás pruebas obrantes en el expediente DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Ausencia de carga argumentativa / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN - Ausencia de carga argumentativa [E]l cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial no está llamado a prosperar, toda vez que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa de identificar las sentencias judiciales que posiblemente constituían precedente judicial. (…) Para la Sala, el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por decisión sin motivación, toda vez que no i) señaló cuales argumentos jurídicos plasmados en el respectivo recurso de apelación, no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal Administrativo de Antioquia al momento de haber proferido la respectiva sentencia, ii) que dichos argumentos jurídicos eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión judicial y iii) que la autoridad judicial accionada al dictar la sentencia no se haya fundamentado en argumentos jurídicos razonables, persuasivos y convincentes

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04104-01(AC)

Actor: MARÍA EUGENIA CANO ÚSUGA Y OTROS

Demandado: JUZGADO DIECIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

MEDELLÍN Y SALA QUINTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE ANTIOQUIA Temas: Defecto fáctico/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Decisión sin motivación/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por1 María Eugenia Cano Úsuga2,, Yulis Viviana Acevedo Zapata3, María Jacqueline Ochoa Cano4, Sandra Julieth Ochoa Cano5, Mariano de Jesús Ochoa Cano y Luz Miriam Cano Úsuga contra la sentencia de tutela de 17 de enero de 2019 proferida por la Subsección B Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud 1 Esta Sala adopta como medida de protección a la intimidad de los menores de 18 años de edad relacionados en este proceso la supresión de los datos que permitan su identificación, razón por la cual, para estos efectos, su nombres serán reemplazados por las siguientes iniciales: “IVMR”, “JHGF”, “PRFE”, “DCFR”, “QWED” y “CXSA”. 2 Actuando en representación de su menor de 18 años de edad “IVMR. 3 Actuando en representación de su menor de 18 años de edad “JHGF”, 4 Actuando en representación de sus menores de 18 años de edad “PRFE” Y “DCFR”,

5 Actuando en representación de sus de 18 años de edad “QWED” y “CXSA”.

1. Los actores6, por intermedio de apoderado, presentaron solicitud de tutela contra el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín y la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 28 de agosto de 2017 y el Tribunal al proferir la sentencia de 31 de agosto de 2018 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 05001 33 33 018 2014 00670 00, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela

son los siguientes:

3. Adujeron que el 10 de junio de 2013, el señor Juan Guillermo Ochoa Cano llegó de trabajar, y al poco tiempo comenzó a presentar síntomas de fiebre y tos, además de la renuencia de una alergia en el rostro hasta que le duró hasta el día siguiente, como consecuencia de ello, fue llevado a la clínica de Urabá S.A. del Municipio de Apartado el 11 de junio de 2013, en ese orden de ideas, expresaron que fue atendido por el médico Raúl Hernán Paredes Zambrano, quien solo lo canalizó y le diagnosticó medicamentos para la fiebre, le ordenó exámenes de sangre, rayos x de tórax y posteriormente dándole de alta a las 6pm.

4. Aunado a lo antedicho, expresaron que el mismo día que se le dio de alta,

volvió nuevamente a la clínica aproximadamente a las 10 pm, en donde fue remitido por urgencias a raíz de que la fiebre era demasiado alta con una tos constante, a su vez, indicaron que en dicha ocasión, los atendió la médica Miriam Pico León, quien le diagnosticó una bronquitis aguda, del mismo modo le ordenó medicamentos para la fiebre y procedió a darle de alta el 12 de junio de 2013.

5. Anotaron que la señora Luz Miriam Cano Úsuga tía de la víctima Juan Guillermo Ochoa Cano, el 12 de junio de 2013 se dirigió a COOMEVA EPS del municipio de Apartadó, con el fin de solicitar la realización de los exámenes de rayos x de Tórax, lo cual no fue posible, por cuanto la funcionaria de COOMEVA EPS manifestó que para practicarlos, tenían que ser ordenados previamente por un médico de urgencias, y que a su vez debían ser remitidos por el médico general; 6 Los actores Mariano de Jesús Ochoa Cano y Luz Miriam Cano Úsuga, obraron en nombre propio. además, la empleada de la EPS, adicionó que en la historia clínica se podía presenciar el buen estado de los pulmones del señor Juan Guillermo Ochoa Cano.

6. En concordancia con lo anterior, argumentaron que el mismo 12 de junio a las 2 pm, el señor Juan Guillermo Ochoa Cano fue llevado nuevamente de urgencias, comoquiera que no sentía mejoría con los medicamentos diagnosticados con anterioridad, posterior a ello, expresaron que el paciente fue atendido por la

doctora Miriam Susana Pico León, quien luego de i) suministrarle medicamentos, ii) revisar los resultados de los exámenes de sangre realizados en el laboratorio y iii) realizarle los rayos x de tórax, indicó que los pulmones del señor Juan Guillermo Ochoa Cano, no presentaban ninguna gravedad y que al parecer se trataba de una posible leptospira.

7. Manifestaron que el 14 de junio del 2013, el señor Juan Guillermo Ochoa acudió al laboratorio de la UNLAB, con el fin de realizarse los exámenes diagnosticados por el médico Luis Gómez, siendo llevados estos resultados el mismo día a la Clínica de Urabá, aunado a ello, el médico expresó que los exámenes habían salido en un estado “normal”, y en ese orden de ideas, solo le ordenó tomarse un jarabe para la tos, inconformes con lo expresado, los actores manifestaron que la Clínica era renuente con dejar hospitalizado al señor Juan Guillermo Cano, pese a que expresaba sentirse mal.

8. Comentaron que el mismo 14 de junio fue llevado a la Clínica Chinita S.A. del municipio de Apartadó, en donde fue atendido de urgencias, siendo hospitalizado inmediatamente y se ordenó repetir los exámenes de RX Tórax que habían sido remitidos por la Clínica de Urabá, pero luego de salir el resultado el 15 de junio, la médica manifestó que el examen había salido bien, y que lo que tenía el señor Juan Guillermo Ochoa era una leptospirosis, en donde había que esperar los resultados.

9. Como consecuencia de lo anterior, indicaron que el señor Guillermo Cano

permaneció en la Clínica Chinita S.A. hasta el 15 de junio de 2013, comoquiera que los familiares del paciente pidieron que fuera remitido a la ciudad de Medellín, sin embargo, no fue posible llevar a cabo dicha solicitud, de modo que el estado pulmonar del paciente le impedía viajar por avión, como resultado fue remitido a la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Antonio Roldan Betancourt del Municipio de Apartadó, sin embargo, poco después solicito su retiro voluntario y se trasladó a la ciudad de Medellín en un vehículo con destino a la Fundación Hospitalaria de San Vicente de Paúl.

10. Relataron que llegaron al Hospital San Vicente de Paúl el 16 de junio de 2013, y a su vez fue atendido por el servicio de urgencias donde se le diagnosticó una neumonía no especificada e insuficiencia respiratoria aguda, añadiendo los médicos del hospital que la vida del paciente estaba en riesgo, por cuanto la infección pulmonar había avanzado como consecuencia de no haber ordenado la remisión del afectado a un centro hospitalario de mejor nivel.

11. Corolario de lo anterior, expresaron que el señor Juan Guillermo fue remitido a la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) de la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl a cargo del médico Mauricio García Ruiz, adicional a ello, agregaron que el 21 de junio el paciente entró en coma y posteriormente falleció bajo el diagnóstico de “neumonía no especificada”.

12. Sostuvieron que el 26 de junio el Laboratorio Departamental de Salud Pública de la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de la Gobernación de Antioquia,

remitió los resultados de la prueba de gripe AH1N1, arrojando resultados positivos, es decir, que se enviaron cinco días después de que el señor Juan Guillermo Ochoa había fallecido.

13. Por último, afirmaron que se solicitó a la Universidad CES de Medellín la solicitud de que por medio de un perito se rindiera un dictamen médico pericial, el cual fue realizado el mes de septiembre del 2014 por el especialista en medicina interna Edgar Cardona Amariles, en razón a ello citaron lo siguiente: “[…] que el paciente OCHOA CANO no tenía ninguna enfermedad de leptospirosis, que consultó oportunamente en todas las clínicas donde fue atendido, que su enfermedad debió ser tratada como urgencia mayor y no como una urgencia menor, que debió ser hospitalizado desde el mismo día 13 de junio de 2013 y explorar otras opciones diagnósticas dado que no había mejoría en sus síntomas, que los médicos les faltó pensar en el diagnóstico de una infección viral, que si se hubiere pensado tempranamente en la infección de AH1N1 su pronóstico habría mejorado, que si era aconsejable haber remitido al paciente para otro centro hospitalario de mejor nivel dado que no presentaba ninguna mejoría y que para el acertado diagnóstico de su enfermedad se debió haber iniciado en forma temprana el medicamento de Oseltamivir para cubrir o combatir la infección por el AH1N1, y que no se debe esperar el resultado para tomar decisiones. […]”.

Sentencia proferida el 28 de agosto de 2017 por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Medellín, dentro del proceso de reparación directa identificado con número único de radicación 05001 33 33 018 2014

00670 00

14. La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo

siguiente: “[…] PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme (sic) las expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Las costas estarán a cargo de la parte demandante, las cuales serán liquidadas a través de la secretaría del Despacho en el momento procesal oportuno. Liquídense las mismas e inclúyase la suma de SIETE MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($7.718.400) por concepto de Agencias en Derecho.

[…]”.

15. Indicó que el Consejo de Estado mediante sentencia de 7 de diciembre de 20167, expresó con relación al régimen de responsabilidad del Estado por la

prestación del servicio de salud que: “[…] "Este aspecto que no ha sido pacifico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición -por los demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallosde acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada. “Así pues, de la aceptación -durante un significativo período de tiempode la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas se impusiese éstos --por encontrarse en las

mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido Ia carga de atender los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes”, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad. […] 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, M.P Martha Nubia Velásquez Rico, Sentencia de 7 de diciembre de 2016, Radicado número: 25000 23 26 000 2004 00401 “La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y solo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa

eficiente del mismo.” "La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no solo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio.” […]”.

16. Adujo que si bien se allegaron al expediente las pruebas relacionadas especialmente con las actuaciones reposadas en la historia clínica del 11 al 21 de junio de 2013 y adicional con ella, la prueba pericial; lo cierto es que de conformidad con el nexo de causalidad bajo el régimen de responsabilidad subjetiva, a los actores solo les corresponde demostrar el hecho, el daño y la relación causalidad entre uno y otro extremo, comoquiera que la administración se exonera de responsabilidad demostrando diligencia y cuidado o bien comprobando que el servicio no ha fallado.

17. Adicional a lo anterior, la administración puede demostrar la exoneración de responsabilidad demostrando la ruptura del nexo causal entre el hecho falente y el hecho dañino, esto es, acreditando con pruebas idóneas cualquiera de los factores genéricos eximentes de responsabilidad, los cuales son: i) fuerza mayor ii) caso fortuito o iii) culpa exclusiva y determinante de la víctima o por un tercero.

18. Indicó que de lo probado en el expediente, es clara la muerte del señor Juan

Guillermo Ochoa Cano por cuanto se encuentra debidamente acreditada y además que el daño resulta antijurídico, comoquiera que la integridad física y la vida misma son bienes jurídicamente tutelados, y nadie está obligado a soportar la pérdida o afectación de los mismos, pues el ordenamiento jurídico no impone esta carga a ningún asociado; sin embargo en cuanto a la existencia del daño antijurídico del Estado agregó: “[…] Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si dicho daño puede ser atribuido fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño. A juicio del Despacho, el material probatorio que obra en el expediente no arroja la información suficiente para concluir, con la fuerza de convicción necesaria, que la muerte del señor Juan Guillermo Ochoa Cano haya sido consecuencia obligada de una falla en el servicio médico por parte de las demandadas, toda vez que no se encuentra probada tal circunstancia en el proceso. En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médicosanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez: de la causa acudir a diversos medios probatorios (v. gr. la prueba indiciaria) para formar su

convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume. Descendiendo al caso concreto, el Despacho encuentra, que la conducta de las entidades demandadas no comprometieron su responsabilidad patrimonial; en efecto, en criterio del Juzgado, al señor Ochoa Cano se le brindó la atención médico-asistencial requerida, tanto general como especializada, pues, según los medios de convicción allegados al expediente, se le trató su condición de una manera adecuada, así mismo se le practicaron los exámenes necesarios para identificar y consolidar el diagnóstico establecido por los profesionales de la medicina que intervinieron en el caso. […]”.

19. Argumentó que a diferencia de lo afirmado por la parte actora, en el expediente no obra ninguna prueba que permita afirmar que los tratamientos brindados al señor Ochoa Cano entre los días 11 y 21 de junio de 2013 en i) la Clínica de Urabá S.A, en la ii) Clínica Chinita S.A. y en iii) la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl, causaron su situación o la agravaron; por el contrario, los medios probatorios arrimados al proceso, resultan coherentes entre si al indicar que dichos procedimientos médicos tuvieron por causa, justamente, la agravación paulatina de la condición del paciente, aunado a ello, le realizaron los exámenes que resultaban necesarios para identificar el origen de la enfermedad que padecía y determinar el tratamiento a seguir.

20. En este contexto no resulta suficiente afirmar que el resultado positivo para la

influenza AH1N1 del examen realizado por la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl, permita inferir, per se, la configuración de una falla en el servicio, toda vez que según se desprende con claridad del material probatorio obrante en el proceso, su práctica solo sirve como material estadístico, con el fin de buscar tener el perfil epidemiológico de la zona y evitar la proliferación de algún virus en caso de ser necesario, es decir más con el fin de proteger la salud pública que la de un paciente específico, dada la dificultad para su realización. En torno a ello señaló: “[…] Es importante señalar que, a diferencia de lo afirmado por la parte actora, las entidades demandadas realizaron todo lo que estaba a su alcance para determinar el diagnóstico de la enfermedad que padecía el señor Juan Guillermo Ochoa Cano, toda vez que se ordenaron y realizaron por parte de ellos todos los exámenes clínicos necesarios y como se indicó en los dictámenes periciales que reposan en el expediente se aportó la experiencia de los médicos tratantes en las instituciones, toda vez que se tuvo en cuenta por ellos la región en la que habitaba el hoy occiso y sus antecedentes familiares y personales para escoger entre las múltiples enfermedades que tienen en común los síntomas padecidos por el mismo y así escoger la que más se adaptaba. Finalmente, las atenciones recibidas por el señor Ochoa Cano en la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl entidad donde llegó por sus propios medios y fue atendido desde el 16 de junio de 2013 hasta el 21 de junio de 2013, fecha de su fallecimiento.

En esta última entidad se ordenó hospitalización inmediata en Unidad de Cuidados Intensivos y se le inició el tratamiento con oseltamivir para H1N1 por lo agudo del cuadro en hombre joven y compromiso respiratorio importante. El diagnóstico inicial, y que se mantuvo hasta el día del fallecimiento fue “neumonía adquirida en la comunidad multilobar severa. Sin embargo no se descartó la enfermedad tropical como leptospira. […].”

21. Expresó que resulta contraevidente hacer referencia a error de diagnóstico como constitutivo de una falla en el servicio en aquellos casos en los que el examen o procedimiento médico asistencial se practique en la víctima directa, con fines, justamente de determinar el diagnóstico de la condición médica del paciente y como consecuencia el tratamiento. Concluyó manifestando que: “[…] Pues bien, en el expediente se encuentra plenamente acreditado que al paciente se le prodigó el tratamiento médico asistencial requerido en cada una de las crisis de salud que lo aquejaron, que los profesionales de la salud intentaron determinar el diagnóstico adecuado y que para ello se practicaron diversos exámenes, sin que se pudiera establecer con algún grado de certeza la enfermedad que padecía; finalmente, de las pruebas arrimadas al plenario resulta imposible concluir que la práctica de los exámenes diagnósticos non fuera pertinente o necesaria, o que existió algún error en tales procedimientos, o que el deterioro de las condiciones del paciente y su fallecimiento constituyera una consecuencia obligada del manejo que se le dio a su cuadro clínico […]”.

Sentencia proferida el 31 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de

Antioquia dentro del proceso de reparación directa identificado con número único de radicación 05001 33 33 018 2014 00670 01

22. El Tribunal Administrativo de Antioquia, dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “[…] PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de procedencia y fecha anotada en la parte motiva de esta providencia, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, se condena en costas en esta instancia, a la parte demandada, en los términos discernidos previamente, las cuales deberán ser fijadas y liquidadas por la Secretaría de la instancia previa […]”.

23. Adujo que como es bien sabido en la responsabilidad medica no se presume la falla en el servicio, por tanto se tiene que para el asunto de marras, la parte actora alega un error de diagnóstico por parte de las entidades demandadas, por cuanto ninguna logró establecer que la enfermedad del señor Juan Guillermo Ochoa era AH1N1 y no leptospirosis, por lo que es necesario establecer si de acuerdo a las pruebas allegadas al proceso, si le era exigible a las clínicas involucradas, determinar dicha enfermedad, o si por el contrario, ese fue el diagnóstico más acertado.

24. En concordancia con lo anterior, de la historia clínica brindada al señor Juan Guillermo Ochoa Cano en la Clínica Urabá, se tiene que las sintomatologías presentadas por el paciente fueron atendidas, realizándole tratamiento farmacológico, frente al cual se mostró mejoría, y ante la recaída, se ordenaron nuevos exámenes en el proceso de análisis.

25. Argumentó el Tribunal que de acuerdo a las pruebas periciales practicadas dentro del proceso, se logró establecer que con respecto a los diagnósticos de tipo “viral” o respiratorio, hay tendencia a mejorías conforme a los tratamientos efectuados por la Clínica Urabá, en ese orden, el perito Edgar Fernando Cardona Amariles expresó que en el caso en cuestión, en ninguna parte de la historia clínica médica dice que el paciente tuvo contacto con AH1N1, por lo que al médico que lo asistió los días 11,12 y 13 de junio, no le era exigible determinar un diagnóstico por infección de AH1N1, no obstante el perito explicó que una vez empeoró era recomendable suministrar el medicamento idóneo, de modo que si se aplica dentro de las primeras 48 horas, tiene más eficacia para combatir dicha influencia. De igual manera, manifestó que fue un error del paciente retirarse voluntariamente de la clínica de Chinita para trasladarse vía terrestre al Hospital San Vicente de Paúl, por no esperar a aceptar el traslado a la UCI más cercana que era la del Hospital de Apartadó, lo que hubiera permitido conectarlo con mayor rapidez y cuentan mucho las horas perdidas para el deterioro de la salud. El

Tribunal en el caso concreto adujo que: “[…] Es de aclarar que en la atención de urgencias debe realizarse un diagnóstico inicial que defina el tratamiento a seguir con el paciente, de acuerdo con el grado de complejidad que el mismo demuestre, el cual permitirá determinar cual es el nivel de atención que demandaba Ia patología del mismo, y el tratamiento a

seguir. En cumplimiento de esto, se exige que el personal médico realice una correcta valoración del paciente con la cual se garantice el servicio de promoción, protección y recuperación de la salud. Es así que la institución médica tiene la obligación de mantener o recuperar la salud del paciente y aunque está es una obligación de medio y no de resultado, lo cierto es que dicha obligación exige del personal médico extremo cuidado y diligencia en la prestación del servicio, pericia y cuidado, así como el despliegue de todos los esfuerzos y recursos técnicos y científicos que permitan establecer la causa del mal, de manera que mediante los recursos y procedimientos adecuados se llegue al diagnóstico más certero posible. Esto requiere que el médico interrogue al paciente, ejecute pruebas, revise ¡a palpitación, realice una auscultación y practique exámenes que le permitan emitir un juicio sobre la gravedad o levedad de la enfermedad padecida por quien consulta el servicio de salud, pues, como se dijo el diagnóstico es el principal momento de la actividad medica porque es a partir de ahí que se elabora toda la actividad y tratamiento a seguir elemento determinante porque de el depende el correcto tratamiento. En este orden de ideas, existirá error de diagnóstico y deberá declararse que el servicio no se prestó de manera propicia, cuando no se interrogue adecuadamente sobre los síntomas, no se haga una valoración física completa y seria, no se utilicen los recursos técnicos y científicos que permitan determinar la patología del paciente, no se haga seguimiento de la evolución de la enfermedad o se interpreten indebidamente los síntomas, pero ninguna de estas situaciones ha quedado acreditada en el plenario.

Así en el caso concreto, la Sala insiste en que no ha quedado probada la falla en la atención del servicio de urgencias, -por error en el diagnóstico y tratamiento brindado al paciente, prestado por los centros hospitalarios demandados, toda vez que como viene de observarse tanto el diagnostico como el tratamiento obedecieron a los síntomas exhibidos por el señor Juan Guillermo, los cuales fueron variando al igual que su diagnóstico. Además, de conformidad con los antecedentes clínicos, no existían síntomas ni riesgos asociados que permitieran prever un deterioro en la salud del paciente por AH1N1, de manera que la Sala comparte la conclusión del Juez de Primera Instancia al considerar que en el servicio de salud brindado a Juan Guillermo Ochoa, se cumplió con la diligencia y el cuidado que la ciencia médica aconseja y así lo afirman los médicos expertos, sin que se haya probado cosa contraria; sobre lo cual debe preverse que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho en que fundamentan sus pretensiones. Como lo ha dicho el Consejo de Estado, debe partirse de la base de que el ejercicio de Ia medicina no puede asimilarse a una operación matemática y que a los médicos no se Ies puede imponer el deber de acertar en el diagnóstico, y la responsabilidad de Ia administración no resulta comprometida sólo porque demuestre que el demandante sufrió un daño como consecuencia de diagnóstico equivocado, pues es posible que pese a todos los esfuerzos del personal médico y al empleo de los recursos técnicos a su alcance, no logre

establecerse Ia causa del mal, bien porque se trata de un caso científicamente dudoso o poco documentado, porque los síntomas no son específicos de una determina