CE-11001-03-15-000-2018-04130-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / INDEXACIÓN DE PRIMERA MESADA DE PENSIÓN GRACIAConforme al IPC Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, al proferir la sentencia del 8 de mayo de 2018, incurrió o no en vía de hecho por defecto fáctico y desconocimiento del precedente, al negar la indexación de la primera mesada de la pensión gracia de la [actora]. (…) [O]bserva la Sala que el Tribunal Administrativo de Sucre, al revisar el material probatorio allegado al proceso, encontró acreditado que Cajanal EICE (hoy la UGPP) reliquidó la pensión gracia de la accionante, por inclusión de nuevos factores salariales ( prima de navidad, prima de alimentación, auxilio de movilización y prima de grado), indicando que la reliquidación se hacía efectiva a partir del 27 de marzo de 1992, pero con efectos fiscales a partir del 29 de mayo de 2005, por prescripción trienal. (…) Por lo tanto, la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que le permitió concluir que la pensión gracia reconocida a la [actora] fue actualizada año a año,

conforme al IPC, toda vez, que la certificación del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP evidenciaba el porcentaje y el valor en que se incrementaba anualmente. (…) De igual manera, tampoco se observa una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión acusada se fundamentó en la normativa que regula la pensión gracia y la jurisprudencia Constitucional (sentencias SU-120 de 2003, C-862 de 2006, SU1073 de 2012 y SU-415 de 2015) que desarrolla lo relacionado con la indexación de la primera mesada pensional, para señalar que se trata de un derecho de orden constitucional previsto en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, que le asiste a todos los pensionados sin discriminación. Bajo estas consideraciones, la Sala considera que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional y sana crítica, dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario, teniendo en cuenta la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04130-00(AC)

Actor: JUSTINIANA RODRÍGUEZ PÉREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Se decide la acción de tutela formulada por la apoderada judicial de la señora Justiniana Rodríguez Pérez en contra del fallo del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, de 8 de mayo de 2018.

1. Antecedentes 1.1. La acción de tutela La ciudadana Justiniana Rodríguez Pérez, mediante apoderada judicial, interpone acción de tutela en contra de la providencia del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión, de 8 de mayo de 2018, con el fin de garantizar su derecho fundamental al debido proceso, el cual estima vulnerado por la existencia, dentro de esa decisión, de un supuesto defecto fáctico que impidió prosperar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promoviera contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 1.1. Pretensiones En el escrito de tutela, la apoderada de la accionante solicita: Con fundamento en los hechos relacionados y teniendo en cuenta que el Honorable Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, vulneró los derechos fundamentales de mi representado (sic), por configurarse vía de hecho, que trasgrede el derecho al debido proceso, constituido por el principio de legalidad, de la seguridad jurídica, de igualdad, buena fe, principio universal de favorabilidad laboral, al incurrir en defecto factico y defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, violación al debido proceso constitucional, solicito respetuosamente a los señores magistrados de tutela, dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala

Primera de Decisión Oral, con fecha 8 de mayo de 2018. [Negrillas fuera del texto] 1.2. Hechos de la solicitud La apoderada de la accionante señala, como relevantes, los siguientes hechos: 1.2.1. La señora Justiniana Rodríguez Pérez estuvo vinculada al sector público y prestó sus servicios como docente, motivo por el cual la extinta Cajanal, mediante la Resolución 18407 de octubre de 1997, le otorgó una pensión gracia de jubilación. 1.2.2. Mediante la Resolución 43615 de septiembre de 2008, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), reliquidó la pensión de la señora Rodríguez y aumentó su cuantía, disponiendo que sus efectos fiscales surgieran desde el 29 de mayo de 2005, por aplicación de la prescripción trienal. 1.2.3. Inconforme con la cuantía, la señora Rodríguez solicitó a la UGPP revisar la reliquidación para que le incluyera «la indexación del Ingreso Base de Liquidación para la fecha del reconocimiento, el día 7 de octubre de 1997, con efectos fiscales desde el 30 de mayo de 1993, en razón a que [su] estatus de pensionada fue adquirido en fecha 27 de marzo de 1992»; sin embargo, la entidad negó sus peticiones. 1.2.4. Por lo anterior presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, que mediante

sentencia de 1 de agosto de 2017, resolvió declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó la indexación de la primera mesada pensional «teniendo en cuenta los IPC, mes a mes, a partir del 27 de marzo de 1992 y los reajustes a la pensión ordenados por el Gobierno (…)». 1.2.5. Contra la anterior providencia la UGPP presentó recurso de apelación, el cual, por sentencia de 8 de mayo de 2018, fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Sucre, que revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Fundamentos jurídicos de la accionante Manifiesta la apoderada que la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, porque no valoró en debida forma el material probatorio allegado al proceso ordinario, con el cual se demostraba que la UGPP omitió indexar correctamente la primera mesada pensional de la señora Justiniana Rodríguez Pérez, conforme al IPC, desconociendo la capacidad adquisitiva, real y congrua que debe tener dicha prestación social. Agrega que la providencia acusada también incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que no tuvo en cuenta las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional sobre el desarrollo del derecho a la indexación de la primera mesada pensional y se establecen los parámetros para su reconocimiento. Finalmente, añade que la decisión cuestionada incurrió en vía de hecho por violación directa de la Constitución, al negar la indexación de la primera mesada pensional, desconociendo preceptos constitucionales como la igualdad, la

dignidad humana y el derecho a recibir una pensión que mantenga su poder adquisitivo constante. 1.4. Trámite La acción de tutela fue admitida mediante auto del 13 de noviembre de 2018, en el que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Sucre como demandados, y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) como tercero interesado en las resultas del proceso, para que en el término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.4.1. Intervenciones Del Tribunal Administrativo de Sucre Mediante escrito de 12 de diciembre de 2018, el magistrado ponente de la sentencia controvertida, Rufo Arturo Carvajal Argoty, solicitó negar la acción de tutela. Afirma que la decisión acusada no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, pues en ella se realizó un análisis integral de la normativa, la jurisprudencia aplicable y el material probatorio allegado al expediente, que permitió concluir que la demandante no tenía derecho a la indexación pretendida, pues la pensión gracia le fue liquidada conforme a derecho y se le paga en debida forma. De la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Por escrito de 3 de diciembre de 2018, el subdirector de Defensa Jurídica de la entidad, Salvador Ramírez López, solicitó rechazar por improcedente la petición de amparo. Señala que el Tribunal Administrativo de Sucre, en ejercicio de su autonomía e

independencia, profirió la sentencia realizando un estudio adecuado de la normativa aplicable, la jurisprudencia y el material probatorio allegado al proceso, con lo cual concluyó que la señora Justiniana Rodríguez Pérez no tenía derecho a la indexación de la pensión gracia, como lo pretendía en la demanda. Aduce que la demandante no acreditó los presupuestos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial (vía de hecho), por lo que no es viable para el juez de tutela efectuar un análisis de fondo a lo solicitado por la tutelante. Sostiene que la tutela contra decisión judicial no puede constituir una tercera instancia, para debatir argumentos que fueron analizados y estudiados por las autoridades judiciales competentes dentro del proceso ordinario, pues ello desnaturalizaría el objeto de la acción constitucional, desconociendo principios como la seguridad judicial y la cosa juzgada. Por último, asegura que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, pues a la fecha no tiene peticiones pendientes por responder y, además, esta se encuentra activa en nómina de pensionados recibiendo su mesada de forma oportuna y está incluida en el servicio de salud, por lo que no se puede advertir una situación que afecte los derechos al mínimo vital y la dignidad de la persona.

2. Consideraciones 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 5.° del artículo 2.2.3.1.2.1.° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto

1983 de 30 de noviembre de 2017.1 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, al proferir la sentencia del 8 de mayo de 2018, incurrió o no en vía de hecho por defecto fáctico y desconocimiento del precedente, al negar la indexación de la primera mesada de la pensión gracia de la señora Justiniana Rodríguez Pérez. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. 1 Decreto 1983 de 2017, Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del

sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela : «[…] 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]». Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20053, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se

trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20124, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20145 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, termino de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la providencia del 8 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre 2.4.1. El asunto tiene relevancia constitucional: sí, pues se centra en la

discusión de una presunta vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso (artículo 29 Constitución Política) y el acceso a la administración de justicia (artículo 229 ibídem). 2.4.2. Se agotaron los medios de defensa judicial: sí, comoquiera que la providencia acusada es una sentencia de segunda instancia contra la cual no procede ningún otro recurso ordinario y, además, los defectos alegados no se subsumen en ninguna de las causales previstas para la interposición del recurso extraordinario de revisión. 2.4.3. Se presentó con inmediatez: sí, ya que la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre cobró ejecutoria el día 11 de mayo de 2018, mientras que la acción de tutela se radicó ante esta Corporación el día 6 de noviembre del mismo año, (folio 1), con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado sobre el término de su ejercicio. 2.4.4. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela, aunque extensos, guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez,

expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Conforme al anterior análisis, el presente asunto reúne las exigencias requeridas para que prospere el estudio de la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados, por lo que se procederá a desarrollar el examen de las causales específicas de procedibilidad, en tanto presupuesto necesario para el estudio de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.5. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo6 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que se

presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la Carta Política. Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica. En el presente asunto, la parte accionante sostiene que el Tribunal Administrativo de Sucre, al proferir la sentencia del 8 de mayo de 2018, incurrió en el defecto 6 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y

específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. fáctico, por valoración defectuosa de la prueba, y en el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial; por lo tanto, con el fin de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no de los derechos fundamentales invocados, la Sala procederá con su estudio y analizará su posible configuración dentro del mencionado fallo.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Defecto fáctico por valoración defectuosa de la prueba De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».7

En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria. En palabras de la

Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que

sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.8 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»9, situación que se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido10; o cuando a pesar de 7 Corte Constitucional. sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado. Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el

trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.11 En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso. En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible

fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso». Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 11 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso. Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que

la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada (...) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ost