CE-11001-03-15-000-2018-04144-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENTE POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA En el expediente ordinario no consta que el actor haya actuado como parte ni como tercero. Además, la solicitud de amparo de tutela no fue sustentada en la indebida vinculación de [A] al proceso de reparación directa. De esta forma, la Sala evidencia que en el proceso ordinario no fueron discutidos los derechos subjetivos del actor, motivo por el que carece de legitimación en la causa por activa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04144-00(AC)

Actor: ANDRÉS FELIPE RUÍZ YUCUMA Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Andrés Felipe Ruíz Yucuma, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 1 de noviembre de 20181, Andrés Felipe Ruíz Yucuma, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, la libertad, la vida, la salud y la dignidad humana.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “- PRINCIPAL. Declare la nulidad de la providencia judicial que hace responsable al Estado colombiano por los hechos de terceros. 1 Folio 11 del expediente. - Ordene la publicación de esta providencia en La Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No repetición”2.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (en adelante Farc) realizaron un atentado terrorista en el Club El Nogal el día 7 de febrero de 2003. 2.2. Algunas víctimas y sus familiares presentaron demanda de reparación directa contra el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio del Interior, el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS), la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional. 2.3. Los asuntos fueron repartidos en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con los radicados N° 2005-00451-00, 2005-00543-00 y 200500479-00. 2.4. La Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 19 de agosto de 2009, negó las pretensiones de la demanda en el proceso N° 2005-00451-00. Fundamentó esta decisión en que se demostró la ocurrencia del hecho de un tercero. 2.5. La Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso N° 2005-00543-00, profirió la sentencia del 18 de

noviembre de 2010. En ella declaró la caducidad de la acción respecto al DAS y la Fiscalía, la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del Interior y negó las pretensiones respecto al Ministerio del Interior y la Policía Nacional por la ocurrencia del hecho de un tercero. 2.6. La Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso N° 2005-00479-00, profirió la sentencia del 11 de mayo de 2011. En ella negó las pretensiones de la demanda por la existencia del hecho de un tercero. 2.7. Los demandantes presentaron recurso de apelación contra cada una de las anteriores providencias. 2.8. La Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado ordenó la acumulación de los procesos al de radicado 2005-00451, mediante auto del 9 de febrero de 2017. 2.9. Esta Corporación, mediante sentencia del 16 de agosto de 2018 revocó las decisiones de primera instancia y accedió a las pretensiones de las demandas. La decisión fue sustentada en que las víctimas no tenían el deber de soportar el daño que les fue causado y en que el Estado tenía posición de garante porque, antes las amenazas conocidas, debió reforzar la seguridad del lugar, por ser donde altos funcionarios del gobierno usualmente pasaban la noche. 2 Folio 10 del expediente.

3. Fundamentos de la acción El actor asegura que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, la libertad, la vida, la salud y la dignidad humana ya que al proferir la sentencia del

16 de agosto de 2018, incurrió en los defectos sustantivo, orgánico, procedimental, decisión sin motivación, fáctico y por desconocimiento del precedente3. Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. La sentencia no identificó el régimen de imputación aplicado ni cuál es el precedente en que se sustentó, sino que se limitó a señalar que el Estado debió prever un hecho imprevisible. 3.2. No existió responsabilidad del Estado porque el daño fue ocasionado por el hecho de un tercero, las Farc, que hoy en día tienen a la Jurisdicción Especial para la Paz como mecanismo de indemnización de las víctimas. 3.3. La providencia acusada afectó el erario por conceder indemnizaciones que no le corresponden al Estado, lo que amenaza la estabilidad económica del país. 3.4. En el caso bajo examen no se cumplieron los elementos previstos por el precedente de la Sección Tercera para que opere un régimen de responsabilidad objetivo, porque el Estado no podía prever el lugar del atentado y porque no fueron solicitadas medidas de protección por las víctimas4. 3.5. Tampoco procedía un régimen subjetivo de responsabilidad por atentados terroristas porque no fue demostrada la existencia de una falla del servicio, sino que fue acreditado que el ataque fue realizado por las Farc5. 3.6. Además, la sentencia tomó la prueba de la falla de servicios privados de seguridad como falla del servicio del Estado, lo que constituyó una indebida valoración de las pruebas. 3.7. No debió tenerse en cuenta el testimonio presentado por Helena Zorrilla

Parga porque incurrió en error invencible. 3.8. No era un hecho notorio el informe periodístico titulado “informe alertó 16 días antes de que hombre volara El Nogal” del diario El Tiempo del 9 de noviembre de 2013.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Avocado el conocimiento de la presente acción, mediante providencia del 14 de noviembre de 2018 ordenó notificar a las partes, y se dispuso la vinculación de las partes e intervinientes en el proceso ordinario y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés (fol. 19). 3 El actor no hace expresa alusión a los defectos denominados decisión sin motivación, fáctico y desconocimiento del precedente, pero estos derivan de la lectura de los argumentos de la solicitud de amparo. 4 El actor hace referencia a los expedientes 5417, 9040, 9459, 11038, 10949, 10822 y 20786. 5 El actor cita los expedientes 8490, 11585, 7733, 7533, 10627, 10461, 11585, 13661 y 13305. 4.2. El Ministerio de Justicia y del Derecho informó que (fol. 31 a 52): 4.2.1. Coadyuva las pretensiones de la demanda de tutela y, además, que se examine la posible vulneración de derechos fundamentales por la providencia aclaratoria. 4.2.2. Expuso el fundamento de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca durante la primera instancia del proceso de reparación directa. 4.2.3. El asunto cumple los requisitos generales de la tutela contra

providencia judicial. 4.2.4. La providencia acusada incurrió en el defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente porque no atendió la Sentencia de Unificación del 20 de junio de 2017 sobre la responsabilidad del Estado por hechos violentos de terceros. 4.2.5. En dicha providencia, se estableció que el Estado es responsable por falla del servicio cuando se acredite su complicidad, cuando no protegió a las víctimas que solicitaron protección previamente, cuando el acto era predecible o cuando no atendió la situación de riesgo objetiva. Sin embargo, en el caso bajo examen no ocurrió ninguno de estos supuestos 4.2.6. La sentencia de unificación también indicó que el Estado responde por daño especial cuando el ataque esté dirigido contra algún blanco selecto, que pueda ser considerado un objetivo durante el conflicto. Pero esto tampoco fue probado pues se realizó en un club privado. 4.2.7. En tercer lugar, esa sentencia consideró que la responsabilidad por daño especial se configuraría cuando el Estado actuó de forma lícita, no riesgosa y en beneficio del interés general. Lo cual tampoco ocurrió. 4.2.8. Las pruebas fueron valoradas superficialmente porque, de haberlo hecho de otra manera, habría concluido que el Estado no tenía información suficiente para considerar que el atentado terrorista era previsible. 4.3. El Patrimonio Autónomo Público Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su fondo rotatorio señaló que (fol. 61 a 66): 4.3.1. La sentencia acusada no expuso cuál fue el régimen de

responsabilidad aplicado. 4.3.2. La Sección Tercera incurrió en defecto fáctico porque fundamentó la responsabilidad del Estado en artículos de prensa que no fueron debidamente incorporados al expediente como pruebas. 4.3.3. Fue desconocido el precedente establecido por la misma corporación en la Sentencia de Unificación del 20 de junio de 2017 sobre la responsabilidad del Estado por actos terroristas. 4.3.4. La providencia acusada no cumplió la carga argumentativa para cambiar el precedente. 4.4. El Ministerio del Interior afirmó que no tiene legitimación en la causa por pasiva porque dentro de sus competencias no está prevista la representación judicial de la Rama Judicial (fol. 81 a 82). 4.5. La Fiscalía General de la Nación sostuvo que (fls. 84 a 87): 4.5.1. La sentencia acusada desconoció el precedente de la Sentencia de Unificación del 20 de junio de 2017 porque no analizó la causal exonerativa de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero y porque no fue probada la falla del servicio por hechos violentos de terceros. 4.5.2. Fue violada directamente la Constitución porque se impuso una condena que debe ser soportada por un tercero. 4.5.3. Las pruebas fueron indebidamente valoradas porque no existe ningún elemento que permita concluir que era previsible el ataque. 4.6. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que (fol. 94 a 96): 4.6.1. El actor de tutela no participó en el proceso ordinario como

demandante ni como tercero, por lo que no tiene legitimación en la causa por activa. 4.6.2. La jurisprudencia admite la legitimación en la causa por activa de quien no actuó en el proceso siempre que un interés subjetivo sea afectado, pero esta circunstancia no fue acreditada en el caso bajo examen. 4.6.3. El actor no es representante legal ni judicial de ninguno de los intervinientes del proceso, no alega la calidad de agente oficioso y no es el Defensor del Pueblo, por lo que no puede iniciar el proceso de tutela en nombre de otro. 4.7. La Unidad Nacional de Protección señaló que no tiene legitimación en la causa por pasiva porque las pretensiones de la demanda de tutela no fueron presentadas en su contra y no tienen conexidad con sus competencias (fol. 98 a 100). 4.8. El Ministerio de Defensa informó que (fls. 102 a 105): 4.8.1. La solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. 4.8.2. La providencia acusada incurrió en defecto fáctico porque valoró indebidamente las pruebas al concluir que era previsible el ataque sólo porque un alto funcionario del gobierno pasó una noche en el lugar 6 meses antes del ataque. 4.8.3. Adicionalmente, desconoció que está probado que el ataque fue realizado por un tercero y que no existió ninguna posibilidad de que el Estado lo evitara. 4.8.4. La Sección Tercera incurrió en un defecto sustantivo porque no tuvo en cuenta que el ataque no fue dirigido contra una institución o un funcionario del Estado. 4.8.5. Fue desconocida la Sentencia de Unificación del 20 de junio de

2017, pues no debió ser condenado el Estado ya que no hubo forma de que conociera la existencia del ataque. 4.9. Mariana Márquez Muñoz y Rodrigo Márquez Tejada (demandantes del proceso ordinario) manifestaron lo siguiente (fol. 122 a 176): 4.9.1. Los demandantes del proceso ordinario no fueron debidamente notificados de la existencia de la tutela de la referencia. Debido a esto, el trámite debe ser subsanado para impedir la futura nulidad de la sentencia. 4.9.2. El actor no tiene legitimación en la causa por activa porque no fue parte del proceso de reparación directa y, por tanto, no pudo ser vulnerado ninguno de sus derechos fundamentales. 4.9.3. Además, el actor tampoco actúa como representante ni como agente oficioso de quienes sí tienen interés en el proceso. 4.9.4. La solicitud de amparo no expone razonadamente los motivos por los que considera que el juez ordinario incurrió en algún defecto, ni indicó cuales fueron las normas constitucionales desconocidas. 4.9.5. En el caso analizado por el juez ordinario no se configuró el hecho de un tercero porque el Estado actuó de forma negligente, según fue probado en el proceso de reparación directa. 4.9.6. Debido a lo anterior, tampoco fue desconocido el precedente establecido por el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de junio de 2017. 4.10. La Clínica de la Universidad de la Sabana señaló que no tiene legitimación en la causa por pasiva debido a que las pretensiones no fueron dirigidas en su contra (fol. 256). 4.11. Compensar EPS informó que no tiene legitimación en la causa por pasiva

debido a que la demanda no alegó la vulneración de derechos fundamentales por su acción u omisión (fol. 260 a 261). 4.12. El periódico El Espectador afirmó que (fls. 265 a 277): 4.12.1. El documento periodístico valorado por el juez ordinario, en el que el periódico afirmó que el ataque en el Club El Nogal pudo evitarse, es una manifestación de la libertad de expresión. 4.12.2. Además, dicho documento fue elaborado con base en los sucesos relatados por personas que participaron en el ataque e investigadores. 4.12.3. No fueron desconocidos los principios de veracidad e imparcialidad en la elaboración de los artículos periodísticos relacionados con el ataque, por lo que no procede la rectificación. 4.13. Los demás intervinientes en el proceso ordinario no presentaron sus informes aunque fueron debidamente notificados mediante la publicación en la página web de esta corporación (fol. 392 a 393).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si el actor tiene legitimación en la causa para presentar la solicitud de amparo de la referencia.

2. Análisis del caso 2.1. Legitimación en la causa por activa 2.1.1. El inciso primero artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona, sin necesidad de ninguna cualificación especial como la de ser abogado, podrá ejercer la acción de tutela en nombre propio o mediante apoderado para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales6.

Empero, dicha regla de antemano impone que el actor de tutela debe estar

legitimado en la causa por activa, en la medida que sólo podrá ejercer esta acción constitucional ante la vulneración de sus propios derechos fundamentales, sin perjuicio de la agencia oficiosa de derechos, como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 19917. De esta manera, la Corte Constitucional indicó que, so pretexto de ejercer la acción de tutela, no puede asumirse de forma indeterminada o ilimitada la representación de otra persona, ni la informalidad propia de este mecanismo de protección constitucional supone que no existan requisitos mínimos de procedibilidad como la legitimación en la causa por activa8. La jurisprudencia constitucional precisó que, en los casos en los cuales se ejerza la acción de tutela mediante representante judicial, el poder debe ser otorgado 6 “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…)”. 7 “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,

deberá manifestarse en la solicitud”. 8 Sentencia T-417 de 2013, reiterada en la sentencia T-020 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional. mediante escrito que se presumirá auténtico, únicamente puede estar dirigido a un profesional del derecho y debe ser especial. Por este último motivo, el poder otorgado para iniciar un proceso judicial diferente no supone la facultad para interponer una demanda de tutela por hechos derivados de él9. Mientras que, quien actúa como agente oficioso, tiene la carga de manifestar expresamente que actúa en tal calidad, expresar los hechos que permitan inferir que el agenciado está imposibilitado para acudir ante el Juez de Tutela y obtener la ratificación oportuna de las pretensiones por parte del interesado10. 2.1.2. En el expediente ordinario no consta que el actor haya actuado como parte ni como tercero. Además, la solicitud de amparo de tutela no fue sustentada en la indebida vinculación de Andrés Felipe Ruíz Yucuma al proceso de reparación directa. De esta forma, la Sala evidencia que en el proceso ordinario no fueron discutidos los derechos subjetivos del actor, motivo por el que carece de legitimación en la causa por activa. 2.1.3. Además de lo expuesto, la solicitud de amparo de tutela sostuvo lo siguiente: “La decisión que declara la responsabilidad del Estado genera inconformidad y la desacreditación institucional, al reconocer del erario público indemnizaciones que sus verdaderos responsables están dispuestos a pagar, va en contra vía del principio de estabilidad económica, en una indemnización que a nuestro criterio, es simbólica,

axiológica y ontológicamente correcto instar, ni siguiera obligar; a las los (sic) representantes de FARC a pagar de la forma como se planteó en la providencia”11. Esto demuestra que la solicitud de amparo de tutela sólo alegó la vulneración de derechos de titularidad del Estado (como la conservación del erario público) y de derechos e intereses de titularidad de la colectividad (como la estabilidad económica). 2.1.4. En cuanto a los derechos de titularidad del Estado, el actor no allegó poder para actuar en nombre de ninguna entidad pública y no sostuvo que actuó como agente oficioso por la imposibilidad de acudir al juez de tutela. 9 Sentencia T-531 de 2002 proferido por la Corte Constitucional. 10 Ibídem. 11 Folio 5 del expediente. Esto refuerza la conclusión de que el actor no tiene legitimación en la causa porque, además de no alegar la vulneración de derechos de su titularidad, no es representante de ninguno de los sujetos que sí están legitimados para proponer la demanda de tutela. 2.1.5. Respecto a los derechos colectivos invocados, la Sala resalta que estos son de titularidad de todos los habitantes del territorio, incluyendo al actor. Sin embargo, el numeral tercero del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece expresamente que la acción de tutela es improcedente “Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política”. Si bien es cierto que esa misma norma aclara que no impide la procedencia de la acción de tutela fundamentada en los hechos que también vulneran los derechos

colectivos, también lo es que este supuesto no se cumplió en el caso bajo examen porque, se reitera, el actor no expuso en qué consistió la supuesta vulneración de sus derechos subjetivos. 2.2. Decisión Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por Andrés Felipe Ruíz Yucuma, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero