CE-11001-03-15-000-2018-04154-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios / APLICACIÓN DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación La Sala considera que la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, no se aparta de forma grosera o arbitraria de la línea jurisprudencial que había fijado la Corte Constitucional en materia de IBL en régimen de transición, sino que, por el contrario, fijó su posición de acuerdo con los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en múltiples sentencias de unificación de jurisprudencia. Así, debido a que a la fecha en que se profirió la decisión de segunda instancia dentro del proceso ordinario cuestionado, no existía una posición unánime entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el asunto, no le era exigible a esa autoridad judicial la aplicación de uno u otro criterio, pues, como se indicó, ello iría en contra de las libertades propias del juez natural de la causa. (…) En ese sentido, lo que corresponde es, como se dijo en precedencia, respetar la independencia y autonomía del juez de conocimiento, pues argumentada y razonadamente decidió adoptar la posición que sostenía el Consejo de Estado frente a la aplicación del IBL a los beneficiarios del régimen de transición, que le sirvió de sustento para confirmar la decisión de primera instancia proferida por el

Juzgado 3 Administrativo de Neiva, que concedió las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Carlos Simón Arias Soler, muy a pesar de que sea contraria a la reciente posición fijada por esta corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04154-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP contra la sentencia del 14 de diciembre de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente este medio de amparo.

1. La acción de tutela El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila y del señor Simón Arias Soler para que se protejan los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean

amparados los derechos fundamentales deprecados por al ugpp, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230, SU-427 de 2016, SU210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017y SU-631 de 2017.

Segundo: como consecuencia de lo anterior:

A. Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva, el 13 de febrero de 2017 el Tribunal Administrativo del Huila Sala Sexta de Decisión el 23 de mayo de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 41-001-33-33-003-2015-00450-00. El fallo proferido por el JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ confirmado parcialmente en segunda instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, dentro de la acción contenciosa administrativa No. 2013-00165, promovida por el señor JOSÉ MANUEL ROJAS JIMÉNEZ contra la UGPP.

B. Consecuentemente, sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

HUILA SALA SEXTA DE DECISIÓN, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor Carlos Simón Arias Soler aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y taza de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme o establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria:

A. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera transitoria de conformidad con los (sic) establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

B. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva, el 13 de febrero de 2017 el Tribunal Administrativo del Huila Sala Sexta de Decisión el 23 de mayo de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela. 1.2. Hechos de la solicitud La parte accionante señala como hechos relevantes los siguientes: El señor Carlos Simón Arias Soler nació el 1 de mayo de 1967 y prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DASdesde el 2

de septiembre de 1988, hasta el 30 de marzo de 2011, en donde desempeñó el cargo de detective. El señor Arias Soler adquirió el estatus de pensionado el 1 de septiembre de 2008, el cual fue reconocido por medio de Resolución número 22393 del 26 de octubre de 2010 y liquidada con base en el 75 % del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, tal como lo dispone la Ley 100 de 1993. La asignación mensual del pensionado fue reliquidada por medio de Resolución RDP 021488 del 11 de julio de 2014, en donde se fijó una cuantía del $983.385, que corresponde al 75 % del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 2001 y el 30 de marzo de 2011, efectiva a partir del 1 de abril de 2011. El interesado solicitó reliqudiación de su pensión, que fue negada por medio de acto administrativo número RDP 002448 del 22 de enero de 2015, en donde se indicó que la determinación de la pensión obedeció a la debida aplicación del Decreto 1158 de 1994. La anterior decisión fue recurrida por el señor Arias Soler y desatada en Resolución RDP 016910 del 29 de abril de 2015, en la que se confirmó la decisión recurrida. Inconforme con esa decisión, el interesado interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones de la Protección Social. La demanda correspondió al Juzgado 3 Administrativo de Neiva que en sentencia del 13 de febrero de 2017 declaró la nulidad de la Resoluciones 002444 del 22 de

enero de 2015 y 016910 del 29 de abril de 2015 y ordenó a la UGPP liquidar la pensión del demandante con base en el 75 % de lo devengado durante el último año de servicio. La Unidad interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que fue tramitado por el Tribunal Administrativo del Huila que decidido, por medio de sentencia del 23 de mayo de 2018, confirmar parcialmente el fallo recurrido, pues revocó la condena en costas ordenada por el a quo. 1.3. Fundamentos jurídicos de la accionante El apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social asegura que las decisiones de instancias son contrarias a derecho en tanto desconocen los postulados legales y jurisprudenciales que se han establecido en temas relacionados con el presente asunto. Asegura que se afectan los principios de sostenibilidad fiscal y solidaridad del Sistema General de la Seguridad Social, así como el debido proceso, pues la liquidación pensional ordenada por la parte accionada no se ajusta al tratamiento jurisprudencial, según el cual a las personas beneficiarias del régimen de transición se les debe aplicar la norma anterior para efectos de edad, tasa de reemplazo y tiempo cotizado, pero atendiendo el IBL que señala la Ley 100 de 1993. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal ha desconocido las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2015, T-078 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional, en donde se ha sentado un precedente

claro frente al asunto en cuestión. Por último indicó que dentro del asunto de la referencia existe un claro abuso del derecho debido a que la justa pensión del señor Arial Soler corresponde a $ 983.385, pero en cumplimiento de las sentencias judiciales subió a $ 1.703.702, es decir $ 720.317 por encima de lo que en realidad le corresponde (folios 2 vuelto a 10). 1.4 Trámite en primera instancia La presente acción de tutela fue admitida en auto del 14 de noviembre de 2018, en el que se ordenó notificar al Juzgado 3 Administrativo de Neiva y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Huila como demandados y al señor Carlos Simón Arias Soler como tercero interesado. Por último, le concedió a todos los intervinientes el término de 2 días, contados a partir del día siguiente de la notificación del auto admisorio, para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela y requirió al Juzgado 3 Administrativo de Neiva para que allegara el expediente ordinario al presente trámite (folios 52 y 53). 1.5. Intervenciones El señor Carlos Simón Arias Soler allegó memorial el 29 de noviembre de 2018, en donde indicó que las autoridades judiciales accionadas no han vulnerado ningún derecho fundamental de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, pues él sí es beneficiario del régimen de transición, por lo que es procedente que se ordenara la reliqudiación pensional que solicitó.

Entonces, teniendo en cuenta que es beneficiario de un régimen especial, no es cierto que le sean aplicables las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, cuyo desconocimiento alega la parte accionante, debido a que para su caso particular debe atenderse las disposiciones contenidas en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1835 de 1994 y la Ley 80 de 2003. Por último precisó que considera violatorio del derecho al debido proceso, que la Unidad no haya proferido el acto administrativo en cumplimiento de las sentencias ordinarias en las que ordenan la reliqudiación pensional y solicita que se salvaguarden su derecho a la igualdad (folios 61 al 64). 1.6. Sentencia impugnada La Sección Primera de Esta Corporación, en sentencia del 14 de diciembre de 2018, declaró la improcedencia de este medio de amparo al advertir que no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues no se han agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, en tanto no ha hecho uso del recurso de revisión, en atención a las permisiones concedidas por la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016. El a quo precisó que la acción de tutela no puede ser utilizada para remedar la omisión de la interposición de recursos legalmente establecidos dentro de los procesos ordinarios; además de que en el presente caso no se configuran ninguna de las causales de procedencia excepcional de la acción de tutela por abuso del

derecho, pues no se demostró un aumento excesivo de la mesada pensional ordenada en las sentencias judiciales (folios 67 al 79). 1.7. Impugnación El apoderado de la parte accionante allegó escrito de impugnación por medio de correo electrónico del 28 de enero de 2019, en donde expone las razones de inconformismo con la decisión de primera instancia y solicita que se revoque el fallo del 14 de diciembre de 2018 y, en consecuencia, se declare la procedencia transitoria de esta acción de tutela y se concedan las pretensiones del medio de amparo constitucional, en el sentido de suspender los efectos de las sentencias ordinarias. Frente al requisito de subsidiariedad, la accionante trascribió apartes de la sentencia SU-427 de 2016, para afirmar que la acción de tutela contra providencia judicial sí es procedente en aquellos casos en donde exista un abuso palmario del derecho, razón por la que el requisito de subsidiariedad «se encuentra descartado en el presente caso» pues considera que en el sub judice se configura un abuso que habilita la procedencia de este medio constitucional. Frente al abuso del derecho, la Unidad considera que las condenas ordenadas en las sentencias de primera y segunda instancia representan un aumento equivalente a $ 720.317, en comparación con la liquidación inicial realizada en sede administrativa. De lo anterior es evidente que en el presunto asunto se configura un abuso del derecho (folios 67 del 95).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del

Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. Corresponde a la Sala determinar si la presente acción de tutela cumple con los requisitos mínimos de procedencia, especialmente el de subsidiariedad, en cuyo caso de analizará si existió una afectación a los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por parte del Tribunal Administrativo del Huila. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos personalísimos. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros, se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio se tendrán por ciertos los siguientes hechos: El señor Carlos Simón Arias Soler interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativo Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, para que se declarara la ilegalidad de las Resoluciones 002448 del 22 de enero de 2015 y 016910 del 29 de abril de 2015 (folio 1). La demanda correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, que profirió sentencia del 13 de febrero de 2017 en la que declaró la nulidad de los actos

administrativos demandados y ordenó la reliquidación pensional al demandante con base en el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio (sistema de gestión). 2 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras La Unidad presentó recurso de apelación que fue conocido por el Tribunal Administrativo del Huila, que en sentencia de segunda instancia del 23 de mayo de 2018, en la que revocó la condena en costas decretada por el a quo y confirmó los demás numerales de la sentencia apelada (sistema de gestión). 2.5. Análisis de la Sala La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social solicita que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y se revoque o deje sin efecto la providencia de segunda instancia del 23 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila dentro proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que iniciado por el señor Carlos Simón Arias Soler. La Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 14 de diciembre de 2018, declaró la improcedencia de esta acción de tutela al considerar que no cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que la Unidad no ha hecho uso del recurso extraordinario de revisión, bajo las condiciones dispuestas por la Corte Constitucional

en sentencia SU-427 de 2016. Sin embargo, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de impugnación contra esa decisión, pues considera que este medio de amparo sí es procedente, en tanto la Corte Constitucional en la misma sentencia SU-427 de 2016, indicó que la acción de tutela resulta ser idónea en aquellos casos en los que sea evidente la configuración de un abuso del derecho, como, por ejemplo, el aumento desproporcionado en la asignación pensional del interesado, tal como sucede en el presente asunto. Para resolver el problema jurídico planteado es necesario, en primer lugar, establecer si el sub judice cumple o no con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, o si se configura alguna de las causales exceptivas de esas reglas procedimentales, para lo cual se analizará la situación fáctica de la siguiente forma: 2.5.1 La procedencia de la acción de tutela de la referencia Frente al requisito de subsidiariedad en casos como el de la referencia, esta Sala considera que a pesar de que este asunto es susceptible de ser controvertido dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión, tal como lo determinó la primera instancia, el ejercicio de tal recurso no se considera concluyente para efectos de determinar la procedencia de la presente acción de tutela. La Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, en virtud del estado de cosas inconstitucionales, habilitó a la UGPP para interponer el recurso de extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, como

vía para cuestionar las decisiones judiciales en las que considere que se ha configurado un abuso del derecho, el cual debe interponerse en un término de 5 años, tal como lo prevé el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, la posibilidad de ejercer el recurso de revisión no afecta la procedencia de la presente acción de tutela, puesto que en este asunto ya no se está frente a un caso afectado por el estado de cosas inconstitucionales, en el que se deba analizar el abuso del derecho para pretermitir los requisitos de subsidiaridad e inmediatez y, en ese sentido, lo que corresponde es dar el trámite que corresponde a cualquier acción de tutela contra providencia judicial. Visto lo anterior, y teniendo en cuenta que el presente medio de dirige contra una sentencia de segunda instancia que resolvió el recurso de apelación propuesto dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 41001-33-33003-2015-00450-00, se tiene por agotado el requisito de subsidiariedad, aunado al hecho de que no se pretende discutir una providencia dictada dentro de otra acción de tutela. La Sala también considera que el asunto bajo examen es de amplia relevancia constitucional, debido a que se alega la afectación de derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados en el marco de un proceso judicial. En ese mismo sentido, se cumple el requisito de inmediatez, en tanto la decisión acusada proferida por el Tribunal Administrativo del Huila data del 23 de mayo de 2018, mientras que esta acción de tutela fue interpuesta el 7 de noviembre de esa

anualidad, como puede comprobarse en el acta de reparto visible en el folio 49 del expediente, es decir dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la decisión que se cuestiona. Frente a los requisitos específicos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social argumenta que el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en un defecto en la sentencia del 23 de mayo de 2018, al desconocer el precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional frente a la interpretación del Índice Base de Liquidación aplicable a beneficiarios del régimen de transición. Así, se encuentran satisfechos todos los requisitos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, de tal forma que se hace necesario desatar el fondo del asunto 2.5.2 Caso concreto La Corte Constitucional (en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, entre otras) ha sentado el precedente según el cual el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse solo para efectos del cumplimiento de requisitos como la edad, el tiempo de servicio y el monto, pero no para establecer el Índice Base de Liquidación, pues para ello debe tenerse en cuenta la norma general que es el artículo 21 de la mencionada ley. Estableció que el IBL no es un asunto sometido a régimen de transición, por lo que, frente al particular, debe atenderse lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y no la norma especial contenida en la Ley 33 de 1985, pues la liquidación pensional

debe obedecer solo a los factores salariales sobre los que se realizó un aporte al sistema de seguridad social. Por su parte, el Consejo de Estado había considerado que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar íntegramente las prerrogativas concedidas por la Ley 33 de 1985, incluyendo lo relacionado con el Índice Base de Liquidación para fijar la asignación pensional, lo que evidenciaba una seria contradicción entre las autoridades de cierre en materia Constitucional y Contenciosa Administrativa, en donde resulta evidente la defensa de principios como la sostenibilidad fiscal y la favorabilidad en materia laboral, respectivamente. Vista la anterior disyuntiva, esta Subsección optó por darle prevalencia al principio de autonomía judicial cuando se acude en sede de tutela a discutir decisiones judiciales en torno al asunto en comento, pues debe tenerse en cuenta que el operador judicial estaba frente a dos posiciones debidamente sustentadas y válidas, pero contrarias, de dos órganos de cierre, en donde no resulta apropiado conminarlo para que adopte una u otra posición. Ahora bien, la fuerza vinculante de la jurisprudencia emitida por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones implica que las autoridades judiciales acudan a la aplicación del precedente para decidir casos con identidad fáctica y jurídica, sin que ello, de ninguna manera, signifique un desconocimiento de la autonomía judicial de la que gozan los jueces. Justamente en defensa del principio de autonomía judicial, se ha admitido que los operadores judiciales se separen del precedente jurisprudencial cuando, en virtud

de su buen juicio y del interés constitucional superior, consideren ajustado a derecho adoptar una decisión diferente a la sentada jurisprudencialmente, caso en el cual aumenta la carga argumentativa, pues debe exponer en suficiencia las razones de su disentimiento. Sobre el particular se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-446 de 2013, en donde precisó lo siguiente: «(…)Es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia)». En consecuencia, las providencias judiciales en las que un juez decida apartarse del precedente jurisprudencial horizontal o vertical sin esgrimir razones fundadas

para hacerlo, incurre en violación del derecho a la igualdad y el debido proceso, susceptible de protección a través de esta vía constitucional. No obstante, no ocurre lo mismo cuando se estaba frente a dos posiciones contrarias, como sucede en el sub judice, y el operador judicial decide aplicar una de ellas. La Sala considera que la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, no se aparta de forma grosera o arbitraria de la línea jurisprudencial que había fijado la Corte Constitucional en materia de IBL en régimen de transición, sino que, por el contrario, fijó su posición de acuerdo con los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en múltiples sentencias de unificación de jurisprudencia. Así, debido a que a la fecha en que se profirió la decisión de segunda instancia dentro del proceso ordinario cuestionado, no existía una posición unánime entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el asunto, no le era exigible a esa autoridad judicial la aplicación de uno u otro criterio, pues, como se indicó, ello iría en contra de las libertades propias del juez natural de la causa. Por otro lado, la Sala considera necesario precisar que si bien es cierto que por medio de sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del consejero de Estado doctor César Palomino Cortés, se sentó jurisprudencia respecto de que el Índice Base de Liquidación aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición es el dispuesto en la Ley 100 de 1993, tal posición no es aplicable al caso concreto. La no aplicación de la sentencia de unificación de esta Corporación al asunto bajo estudio, responde a que la sentencia de segunda instancia proferida por el

Tribunal Administrativo del Huila y que es objeto de análisis en este medio de amparo, fue dictada y notificada con anterioridad a la unificación de criterios respecto del IBL en materia de régimen de transición. Además, en el numeral 115 de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 se dijo lo siguiente: La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente de forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en ese pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. En ese sentido, lo que corresponde es, como se dijo en precedencia, respetar la independencia y autonomía del juez de conocimiento, pues argumentada y razonadamente decidió adoptar la posición que sostenía el Consejo de Estado frente a la aplicación del IBL a los beneficiarios del régimen de transición, que le sirvió de sustento para confirmar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 3 Administrativo de Neiva, que concedió las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Carlos Simón Arias Soler, muy a pesar de que sea contraria a la reciente posición fijada por esta corporación.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que este medio de amparo sí cumple con l