CE-11001-03-15-000-2018-04163-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE SÚPLICA - Mecanismo judicial idóneo para controvertir el auto que decidió sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por activa / AUSENCIA DE INTERPOSICIÓN DE

RECURSOS ORDINARIOS

[E]l apoderado del [actor] disponía del recurso de súplica establecido en el inciso final del numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. (...) No obstante, tal como lo señaló la Sección Primera de esta Corporación, en el informe presentado en este trámite de tutela, el apoderado del [actor] no presentó dicho recurso, luego de notificársele la decisión en estrados. (...) Así las cosas, la Sala advierte que pese a la inconformidad de la parte actora con lo resuelto en la audiencia inicial llevada a cabo el 13 julio de 2018, no hizo uso del recurso de súplica del cual disponía para controvertir la decisión de declarar la prosperidad de la excepción de indebida representación del [actor] Tampoco controvirtió la decisión de no darle trámite a la sucesión procesal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 288 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 – NUMERAL 6 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 246 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 68 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 - NUMERAL 7 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04163-00(AC)

Actor: TEODORO AKSIUK BOICHUK Y OTRA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA ACUMULADO: 11001-03-15-000-2018-04162-00

Acción de Tutela - Primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por los señores Teodoro Aksiuk Boichuk y Nohemy Cardona Rojas contra el Consejo de Estado – Sección Primera.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones Los señores Teodoro Aksiuk Boichuk y Nohemy Cardona Rojas, quienes actúan por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudieron ante esta Corporación para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales estiman han sido vulnerados por la Sección Primera del Consejo de Estado, con ocasión de la providencia proferida el 13 de

julio de 2018, mediante la cual se declaró la prosperidad de la excepción de indebida representación del demandante Teodoro Aksiuk Boichuk, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por él y quien fue su compañera permanente, la señora Paula Andrea Mejía Cardona (q.e.p.d.), contra la Resolución No. 10214 del 12 de noviembre de 2013, por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia decidió la expulsión del ciudadano de nacionalidad argentina Aksiuk Boichuk del territorio colombiano. En amparo de los derechos invocados, el señor Teodoro Aksiuk Boichuk solicita: “Respetuosamente me permito solicitar al Sr. Magistrado Decretar que, al desconocer explícitamente lo otorgado en la escritura pública de sucesión Nº 225 de 12 de febrero de 2018 de la Notaría 22 del Círculo de Medellín y deesconocer (sic) implícitamente otorgado en la escritura pública de cesión de derechos herenciales Nº 2798 de 29 de noviembre de 2018 de la misma Notaría 22 de Medellín, (desconocimientos subsidiarios y secundarios al desconocimiento por parte del Magistrado Accionado de lo otorgado en Poder General por escritura pública Nº 2633 del 11 de noviembre de 2017 ante la Notaría 22 del Círculo de Medellín), el Magistrado Accionado, incurrió en violación (sic) al DEBIDO PROCESO, al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, a la IGUALDAD (por discriminación por origen nacional y

status migratorio) y a la PROPIEDAD PRIVADA en perjuicio de mi prohijado EN CALIDAD DE SUCESOR PROCESAL de la Litisconsorte fallecida y ordenar retrotraer el proceso 110010324000-2014-00510-00 hasta el momento en que se iba a comenzar a tratar el asunto de la sucesión procesal.

NOTA: Siendo reiterativo, no estoy solicitando que se tutelen los derechos conculcados a mi prohijado en calidad de demandante en el proceso 510 de 204 de la sección primera, es decir, por los hechos sucedidos en la audiencia inicial antes del momento procesal de abordar la sucesión procesal, sino a partir del instante en que se iba a comenzar a tratar el asunto de la sucesión procesal, toda vez que los sujetos anteriores serán discutidos en otra acción de amparo que se presentará en los próximos días (lo cual no quita que el Magistrado ponente a la hora de fallar necesite oficiosamente tutelar los atropellos en que incurrió el despacho accionado en perjuicio de mi prohijado pero en calidad de demandante”.

Entre tanto, la señora Nohemy Cardona Rojas presentó como pretensiones principales: “Pronunciarse sobre la validez y vigencia de la escritura publica (sic) de cesion de derechos herenciales Nº 2798 de 29 de noviembre de 2017 de la Notaria 22 de Medellín y sobre la legitimidad de la accionante para reclamar la sucesión (sic) procesal en el proceso rad 11001 0324 000 2014 00510 00 Decretar que el despacho finalizó el proceso rad 11001 0324 000 2014

00510 00 incurriendo en via de hecho, finalizando el proceso mediante violación (sic) al debido proceso y al derecho a la administración de justicia en disfavor de mi prohijada. Como pretensiones subsidiarias, la señora Cardona Rojas solicitó: Ordenar y retrotraer el proceso hasta el momento de la audiencia inicial en el cual se iba a empezar a abordar la sucesión (sic) procesal de la Sra. Paula Mejía en el proceso de referencia, ordenando al Magistrado que, (luego de desconocer nuevamente lo otorgado en la escritura pública de sucesión intestada Nº 225 de 12 de febrero de 2018 de la Notaría 22 del Círculo de Medellín, si es que se atreviese a hacerlo nuevamente), tenga en cuenta que puede haber otros posibles herederos y que tome las medidas necesarias para que se respete el debido proceso y acceso a la administracion (sic) de justicia de los posibles herederos que puedan existir.

NOTA: Siendo reiterativo, no estoy solicitando que se tutelen los derechos conculcados a mi prohijado en calidad de demandante en el proceso 510 de 204 de la sección primera, es decir, por los hechos sucedidos en la audiencia inicial antes del momento procesal de abordar la sucesión procesal, sino a partir del instante en que se iba a comenzar a tratar el asunto de la sucesión procesal, toda vez que los sujetos anteriores serán discutidos en otra acción de amparo que se presentará en los próximos días (lo cual no quita que el Magistrado ponente a la hora de fallar necesite oficiosamente tutelar los atropellos en que incurrió el despacho accionado en perjuicio de mi prohijado pero

en calidad de demandante”.

2. Hechos Para un mejor entendimiento, con base en la demanda y en el material probatorio que hacen parte de este expediente, los supuestos fácticos de la tutela de la referencia se resumen de la siguiente manera: Los señores Teodoro Aksiuk Boichuk y su compañera permanente, la señora Paula Andrea Mejía Cardona (q.e.p.d.), presentaron una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 10214 del 12 de noviembre de 2013, por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia expulsó del territorio colombiano al ciudadano de nacionalidad argentina Teodoro Aksiuk Boichuk y le prohibió el ingreso durante diez años.

Luego de que en razón de la competencia, el mencionado proceso fuera remitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia a esta Corporación, le correspondió avocar conocimiento sobre el mismo a la Sección Primera del Consejo de Estado, bajo el radicado No. 2014-00510-00. En audiencia inicial llevada a cabo el 15 de julio de 2016, el Magistrado sustanciador del proceso advirtió que la entidad accionada propuso como excepción previa la falta de legitimación en la causa por activa, por medio de la cual cuestionó la veracidad del poder otorgado por el señor Teodoro Aksiuk Boichuk a su abogado para presentar dicha demanda, teniendo en cuenta que la presentación personal del mismo se realizó ante la Notaría Veintidós de Medellín el 10 de abril de 2014, es decir, cuando el tutelante se encontraba fuera del territorio colombiano, en virtud del acto administrativo de expulsión, pues

el 11 de diciembre de 2013, él salió del país con destino a Buenos Aires, donde fue entregado a las autoridades argentinas. Frente a la excepción propuesta, el Magistrado director del proceso consideró que los fundamentos de la misma se encontraban dirigidos a cuestionar la debida representación de la parte actora y no la falta de legitimación en la causa por activa, por lo cual dispuso que se pronunciaría sobre la primera. Para efectos de resolver sobre dicho medio exceptivo, el Magistrado decretó las siguientes pruebas: i) Oficiar la Notaría Veintidós de Medellín, con el fin de que se pronunciara sobre la veracidad de la presentación personal del poder judicial otorgado por el señor Teodoro Aksiuk Boichuk a su abogado; ii) Oficiar a la entidad accionada, con el propósito de que certificara los movimientos migratorios del señor Aksiuk Boichuk. Posteriormente, la audiencia inicial se reanudó el 13 de julio de 2018, en la cual el Magistrado director del proceso declaró la prosperidad de la excepción de indebida representación del actor, con fundamento en que en virtud del acto administrativo demandado, el 11 de diciembre de 2013, el ciudadano argentino Teodoro Aksiuk Boichuk salió de territorio colombiano, en calidad de expulsado. El Magistrado accionado evidenció que aunque la presentación personal del poder judicial sí se había realizado por parte del señor Aksiuk Boichuk ante la Notaría Veintidós de Medellín, a partir de la fecha de salida, no se registró ningún movimiento migratorio oficial y que, en caso de que hubiere entrado a territorio

colombiano, lo habría hecho de manera irregular, desacatando las decisiones de las autoridades colombianas y pretendiendo acudir a la jurisdicción para lograr su ingreso. Como sustento de su decisión, la Sección Primera del Consejo de Estado consideró que la presentación personal del poder debió acreditarse con las formalidades que se le exigen a quien ha sido expulsado del país. En ese sentido, de conformidad con el artículo 74 del Código General del Proceso, cuando se trate de un poder otorgado en el Exterior, éste deberá conferirse ante el Cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello, lo cual no se hizo en el caso particular y, en consecuencia, se determinó que el poder otorgado por el señor Teodoro Aksiuk Boichuk no cumplió los requisitos legales. En criterio de la parte actora, la Sección Primera de esta Corporación incurrió en defecto procedimental, al “adecuar” la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, la cual fue propuesta por la entidad demandada, tras cuestionarse sobre la veracidad del poder judicial otorgado por el señor Teodoro Aksiuk Boichuk a su abogado para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de esta tutela y, en su lugar, declarar la prosperidad de la excepción de indebida representación de la demanda; con mayor razón cuando ésta no se sustentó en el mismo argumento presentado por la entidad demandada, sino en que el poder no cumplió todos los requisitos legales. Además, la parte accionante asegura que dicha decisión no fue notificada en estrados, razón por la cual no pudo impugnarla.

Igualmente, los tutelantes consideran que la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico, al omitir darle valor probatorio a la escritura pública de sucesión intestada No. 225 del 12 de febrero de 2018, elevada ante la Notaría Veintidós de Medellín, para efectos de que se reconociera al señor Teodoro Aksiuk Boichuk la calidad de sucesor procesal de la señora Paula Andrea Mejía Cardona (q.e.p.d.), por ser el heredero de los derechos litigiosos de la causante al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de esta tutela, tal y como se estableció en dicha escritura pública. Sin embargo, en la audiencia inicial, la autoridad judicial accionada consideró que no se debía aplicar el artículo 68 del Código General del Proceso, en tanto no se realizó la respectiva solicitud y que, en todo caso, la escritura pública aportada adolecía de los mismos vicios que el poder para actuar. La señora Nohemy Cardona Rojas, particularmente, manifiesta que tiene interés en lo que se resuelva en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de esta acción de tutela, toda vez que la decisión de ese proceso incide directamente en las resultas del proceso de reparación directa presentado por su hija Paula Andrea Mejía Cardona (q.e.p.d.) y el señor Teodoro Aksiuk Boichuk contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, con el fin que se les pagara una indemnización por los perjuicios morales y materiales ocasionados por la expedición del acto administrativo de expulsión del territorio colombiano.

Lo anterior, por cuanto la señora Nohemy Cardona Rojas, en su condición de madre y heredera de la señora Paula Andrea Mejía Cardona (q.e.p.d.), suscribió un negocio jurídico de cesión de derechos herenciales con el señor Teodoro Aksiuk Boichuk, mediante el cual ella transfirió los derechos litigiosos que le asistían en el proceso de reparación directa, tal como consta en la escritura pública No. 2798 del 29 de noviembre de 2018 elevada ante la Notaría Veintidós de Medellín. Los tutelantes afirman que al señor Teodoro Aksiuk Boichuk se le está restringiendo el derecho de acceso a la administración de justicia, por el hecho ser extranjero y estar en una situación de migración irregular, cuando lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha considerado que dichas personas son sujetos de especial protección. De la misma manera, aseveran que tampoco existen normas que establezcan que dichas personas no pueden otorgar poderes o suscribir negocios jurídicos elevados a escrituras públicas, tal como lo conceptuó la Superintendencia de Registro y Notariado.

2. Trámite e intervenciones En los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, mediante auto del 16 de noviembre de 2018, este despacho admitió la tutela de la referencia, ordenó notificar al Consejo de Estado – Sección Primera y vinculó a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, por tener interés en el resultado del proceso1.

Igualmente, por medio de la mencionada providencia, se requirió al abogado de la

parte actora, para que acreditara su legitimación para actuar en representación del señor Teodoro Aksiuk Boichuk o, en su defecto, para que acreditara sumariamente su calidad de agente oficioso del mismo. Finalmente, por medio del auto del 6 de diciembre de 2018, el Despacho sustanciador avocó conocimiento sobre la acción de tutela presentada por la señora Nohemy Cardona Rojas contra la Sección Primera del Consejo de Estado, bajo el radicado No. 2018-04162, y decretó la acumulación de dicha acción constitucional al radicado de la referencia, tal como lo solicitó el Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter2. 1 Folio 42 del expediente. 2 Folio 23 cuaderno 2. 2.1. La Sección Primera del Consejo de Estado, por intermedio del Consejero Sustanciador del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, manifestó que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que la parte interesada no presentó el recurso de súplica contra la decisión de declarar la prosperidad de la excepción de indebida representación del demandante Teodoro Aksiuk Boichuk propuesta por la parte demandada a título de falta de legitimación por activa, medio de impugnación que era procedente, de conformidad con el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. Por lo tanto, la acción de tutela no puede ser utilizada para revivir términos procesales de una etapa que precluyó. Adicionalmente, informó que en virtud del acto administrativo de expulsión, el 11

de diciembre de 2013, el señor Aksiuk Boichuk salió del país con destino a Buenos Aires, donde fue entregado a las autoridades argentinas por parte de Migración Colombia y que desde ese entonces hasta el 13 de julio de 2018, día en que continuó la realización de la audiencia inicial, no se evidenciaron registros del ingreso oficial del actor a territorio colombiano. Por lo anterior, concluyó que el mandato judicial en el proceso no cumplía con todos los requisitos legales. Indicó que la parte actora, para efectos de que se tramitara la sucesión procesal, allegó al expediente copia de la escritura pública No. 2633 del 11 de noviembre de 2017 otorgada ante la Notaría Veintidós de Medellín, por medio de la cual se adelantó la sucesión intestada de la causante Paula Andrea Mejía Cardona. Sin embargo, el poder general otorgado a la abogada que tramitó dicha sucesión también adolecía de los mismos defectos que el poder aportado con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Sostuvo que la señora Nohemy Cardona Rojas carece de legitimación en la causa por activa para cuestionar las decisiones judiciales adoptadas al interior del proceso objeto de tutela, comoquiera que no hizo parte del mismo, pues, nunca solicitó ser reconocida como sucesora procesal de su hija, quien era la única interesada en las resultas de este proceso, al ser compañera permanente del señor Teodoro Aksiuk Boichuk. 2.2. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, por intermedio de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó que se denegaran las

pretensiones de la acción de tutela, comoquiera que el derecho de postulación no cumplía con todos los requisitos de rigor al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-00510, razón por la cual el Consejo de Estado, por medio del Magistrado sustanciador del proceso, Oswaldo Giraldo López, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa. En ese orden, sostuvo que al señor Teodoro Aksiuk Boichuk se le han respetado los derechos invocados en el proceso objeto de esta acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20173.

2. Problema jurídico El problema jurídico por resolver se centra en determinar si la Sección Primera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Teodoro Aksiuk Boichuk, al proferir la providencia del 13 de julio de 2018, por medio de la cual se declaró la prosperidad de la excepción de indebida representación de la parte actora dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, teniendo en cuenta que declaró la prosperidad de la excepción previa de indebida representación del señor Teodoro

Aksiuk Boichuk, con fundamento en que el poder otorgado a su abogado no fue conferido en debida forma y tampoco fue reconocido como sucesor procesal de la señora Paula Andrea Mejía Cardona, pese a haber aportado escritura pública de sucesión intestada para el efecto. Con el fin de solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala de Decisión, en primer lugar, analizará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, luego, los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, finalmente, el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la posición de la Corte Constitucional ha tenido algunas variaciones con el paso del tiempo, pues empezó con la tesis denominada vía de hecho, propia de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993; luego redefinió esa tesis a través de la sentencia T-949 de 2003 y, finalmente, estableció las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial por medio de la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación de agosto 5 de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la

acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: 3.1. Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio 3 Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela, “(…) 7. Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto. (…)”. [1] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 3.2. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto

orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.2.1. El defecto procedimental Los artículos 29 y 288 de la Constitución Política constituyen el fundamento normativo del defecto procedimental, pues éstos hacen referencia al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales. La Corte Constitucional ha reconocido las siguientes dos modalidades de defecto procedimental: a) defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el operador judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido y b) defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, el cual se presenta cuando

hay una renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales. En cuanto al defecto procedimental absoluto, la Corte Constitucional ha señalado: “… E(l) defecto procedimental, se presenta en aquellos casos en los cuales el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite al proceso respectivo. Pero para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción de tutela será necesario, adicionalmente (…) entre otros que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado. En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. decisiones judiciales del caso”5. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el defecto procedimental absoluto se puede configurar cuando el funcionario judicial: (i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia6; (ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes7; (iii) “pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus

pretensiones en la decisión de fondo y la violación de los derechos fundamentales”8. De esta manera, el defecto procedimental tiene lugar cuando en desarrollo de la actividad judicial el funcionario desconoce completamente el procedimiento determinado por la ley y termina produciendo una decisión arbitraria que vulnera derechos fundamentales. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha admitido, en forma excepcional, que el defecto procedimental puede configurarse debido a un exceso ritual manifiesto, a consecuencia del cual el funcionario judicial resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales, es decir, sus decisiones se sustentan en razones de forma que generan un impedimento y una denegación de justicia 3.2.2. El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”9. En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”10. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”11, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política. En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela

por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) [D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente 5 Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2007. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-996 de 2003. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-264 de 2009. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-778 de 2009. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). 10 Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). 11 Sentencia T-538 de 1994. conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” 12. En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se