CE-11001-03-15-000-2018-04164-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE

TUTELA / COSA JUZGADA - Configuración [E]l tutelante instauró la presente acción contra Universidad Manuela Beltrán, Comisión Nacional del Servicio Civil y Tribunal Administrativo del Huila, con el fin de ser admitido en la Convocatoria No. 426 de 2016 (…) no obstante, y sin desconocer que la presente acción se sustenta en los mismos supuestos fácticos de la inicialmente incoada (…) su actuación no da lugar a interponer una sanción. Ello, por cuanto del libelo introductorio presentado se deduce que la solicitud amparo de la referencia obedeció a que, aparentemente, el actor tenía el convencimiento errado de que incluir como hecho vulneratorio adicional la primera sentencia de tutela, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, permitía entender que se trataba de otra acción diferente a la impetrada en oportunidad anterior, de lo que no se puede colegir mala fe o ánimo fraudulento contra la administración de justicia. (…) [E]l primer pronunciamiento con efectos inter partes impide una nueva decisión en relación con aspectos previamente definidos, lo cual ocurre en el asunto bajo análisis, en la medida en que esta corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse respecto a la controversia planteada, de manera que la acción de tutela de la referencia estudio es improcedente ante la existencia del fenómeno de cosa juzgada. Así las cosas, en consideración a que el Tribunal Administrativo de Huila profirió una decisión al respecto, se considera que en el sub examine ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, de donde no solamente

se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04164-00(AC)

Actor: FERMÍN ALONSO CANAL DAZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Y OTRO La Sala decide la acción de tutela presentada1 por el señor Fermín Alonso Canal Daza, contra el Tribunal Administrativo del Huila, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceder a cargos públicos, 1 Ingresó al Despacho para decisión el 12 de diciembre de 2018, según informe de la secretaría general de la Corporación. entre otros, con ocasión de la sentencia de tutela de 10 de septiembre de 2018, mediante la cual, revocó la decisión proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva, que había amparado los derechos invocados en esa oportunidad, en relación con la valoración de experiencia como médico al interior de una convocatoria pública.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente

forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela2: La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo 2016000001276 de 28 de julio de 2016, modificado por los Acuerdos 201600000146 de 30 de septiembre y 2016000001466de 23 de noviembre, ambos de 2016, convocaron a concurso abierto de mérito para proveer empleos vacantes de las plantas de personal de las ESE, por lo cual celebró con la Universidad Manuela Beltrán el contrato interadministrativo 374 de 2017, con el fin, entre otros, de «desarrollar la etapa de verificación de requisitos mínimos del proceso de selección». El señor Fermín Alonso Canal Daza, se inscribió para el empleo identificado con el OPEC 18784, denominado médico especialista, sin embargo resultó no admitido por «no acreditar los requisitos de experiencia»; por lo que presentó acción de tutela cuyo trámite, con radicado 2018-00240, correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Neiva que, mediante sentencia de 10 de julio de 2018, accedió a la solicitud de amparo. El Tribunal Administrativo de Huila al conocer del asunto en segunda instancia, a través de sentencia de 16 de octubre de 2018, revocó la decisión del a quo para, en su lugar, negar la solicitud de amparo, al considerar que si bien el actor está habilitado para ejercer su profesión como médico, no adjuntó al momento de su inscripción los certificados que daban cuenta de su experiencia profesional. 2 Ff. 1 a 22. Al respecto, asegura el accionante que la decisión emitida por el Tribunal, por

meros formalismos, le está denegando el derecho a acceder a la administración de justicia y los principios universales pro homine y pro libertate. 1.2. Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos, la parte actora solicitó: «[…], SE TUTELEN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES DEL DEBIDO PROCESO (Art. 29), IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN (Art. 13), AL TRABAJO Y SUS CONEXOS (Art. 25 y 53), ACCESO A CARGOS PÚBLICOS Y FUNCIONES PÚBLICAS (Arts 40 Y 122), CONFIANZA LEGÍTIMA Y BUENA FE (Art. 83), SEGURIDAD JURÍDICA (Art. 1), DERECHO ADQUIRIDO (Art. 58), LIBRE DESARROLLO

DE LA PERSONALIDAD (Art. 16), ACCESO EFECTIVO A LA

ADMINISTRATIVO DE JUSTICIA (ART. 229) y DERECHO DE PETICIÓN

(Art. 23), dentro de los presupuestos fácticos y jurídicos precisados en la presente tutela, y cualquier otro que se evidencia en el plenario. En consecuencia, solicito SE ORDENE a LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y A LA UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN que dentro de un término perentorio, previo a la publicación de las demás pruebas establecidas dentro de la Convocatoria No. 426 de 2016 –Primera Convocatoria E.S.E. continúen evaluando y valorando la experiencia profesional por mí acreditada en la Convocatoria No. 426 de 2016 –Primera convocatoria E.S.E. que nos ocupa, de los requisitos mínimos, conforme a la

Constitución y a la Ley de Carrera Administrativa referida, inaplicando dicho Acuerdo de Convocatoria, en el aparte correspondiente (y en cualquier otro Acto Administrativo o documento por ellas emanados) que impone(n) como condición que la EXPERIENCIA PROFESIONAL se computará a partir de la inscripción o Registro Profesional en el Sistema de Información RETHUS; y si cumple dicho requisito, publicar los resultados de las demás pruebas por mi presentadas, por cumplir los requisitos mínimos para el empleo al cual concursé y así continuar en el concurso. […]» 1.3. Trámite de instancia Mediante auto de 8 de noviembre de 20183, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó la notificación de los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Huila, en calidad de accionados, y al Juzgado Sexto Administrativo de Neiva, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, a la Universidad Manuela Beltrán y a la Secretaría departamental del Huila, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 3 F. 26 y vto. 1.4. Informes rendidos 1.4.1. Tribunal Administrativo de Huila4. La corporación, a través de la magistrada ponente de la decisión acusada5, solicitó se declare improcedente la acción de tutela toda vez que se está controvirtiendo una sentencia de la misma naturaleza, y si bien dicha procedencia es excepcional en algunos casos, en el asunto bajo estudio no se acredita prueba de un actuar

fraudulento; además de señalar que, pese a que se trata de cuestionar una decisión judicial, existe identidad procesal con la que hoy se cuestiona, pues en definitiva se «alega un desconocimiento por parte de la CNSC y de la Universidad Manuela Beltrán, del cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo al cual aspiraba dentro del concurso de mérito adelantado por estas entidades». Adicionalmente, señaló que la decisión acusada no se encuentra incursa en ningún defecto de procedibilidad específica de la acción de tutela contra providencias judiciales, para lo cual recordó el contenido de la misma, así: «[…] Así, en lo que tiene que ver con el contenido de la decisión adoptada por la Corporación mediante providencia de 16 de octubre de 2018, se debe tener en cuenta que en esa oportunidad, la acción constitucional presentada por el señor Fermín Alonso Canal Daza tuvo por objeto la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados, por la supuesta falta de valoración de su experiencia profesional. Al respecto, este Tribunal concluyó que no ha existido una vulneración de los derechos fundamentales del accionante, ni un desconocimiento de los documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo al cual aspiró dentro del concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por la Universidad Manuela Beltrán. Esto, teniendo en cuenta que el señor Fermín Alonso Canal Daza no acreditó dichos requisitos al momento de la inscripción al concurso, razón por la cual, resultaba procedente si inadmisión al concurso, tal como lo resolvieron en su momento las entidades accionadas. Adicionalmente, en el fallo de segunda instancia proferido el 16 de octubre

de 2018, este Tribunal puso de presente que, el Acuerdo a través del cual se dio inicio al concurso de mérito estableció expresamente que los documentos para acreditar la experiencia deberían ser adjuntados al momento de la inscripción, sin que resultara procedente tener en cuenta documentos allegados con posterioridad, o dentro del término de reclamaciones contra los resultados de admitidos o no admitidos. Además, 4 Ff. 36 a 40, vto. 5 Doctora Beatriz Teresa Galvis. el mismo acuerdo indicó que quienes decidieran participar en la convocatoria, se someterían a las reglas allí señaladas. Asimismo, en el mencionado fallo de tutela se precisó que según la Ley 909 de 2004, que contiene el Estatuto General de Carrera Administrativa, el Acuerdo a través del cual se da inicio a una convocatoria, es la norma reguladora del concurso, por lo tanto, su cumplimiento es obligatorio. […]» 1.4.2. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva6. La institución hospitalaria señaló que se presenta falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto los llamados a responder, de acuerdo con las pretensiones de la parte actora, son el Tribunal Administrativo del Huila, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán; razón por la cual, solicitó su desvinculación del presente asunto. 1.4.3. Comisión Nacional del Servicio Civil7. La entidad, mediante escrito de 30 de noviembre de 2018, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, en tanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno en desarrollo de la Convocatoria 426 de 2016Primera Convocatoria

E.S.E., con fundamento en los siguientes argumentos: - Se presenta temeridad en el presente asunto, toda vez que en oportunidad anterior, con radicado 2018-00240, se tramitó acción de tutela bajo los mismos hechos y pretensiones ante el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva que, mediante sentencia de 24 de julio de 2018, sin embargo, esta fue revocada por el Tribunal Administrativo del Huila, a través de sentencia de 16 de octubre de 2018. - En el presente caso la acción de tutela se torna improcedente de conformidad con el principio de la subsidiariedad, toda vez que lo pretendido por el actor, es cuestionar el Acuerdo a través del cual se convocó a concurso abierto de mérito, para lo cual cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. - En lo que respecta a la situación particular del accionante de cara a su actuación en la Convocatoria 426 de 2016Primera Convocatoria E.S.E, informó: 6 Ff. 43 a 45, vto. 7 FF. 102 «[…] Al respecto se precisa que, una vez verificados todos y cada uno de los archivos cargados por el accionante en el aplicativo SIMO, los documentos básicos, formación, experiencia y producción intelectual, el aspirante únicamente cargó la inscripción al RETHUS con fecha del 22/06/2016, y no aportó registro o tarjeta adicionales que permitan validar experiencia anterior, consecuente a ello, se valorará únicamente como experi4encia profesional, los periodos que fueron posteriores a la fecha señalada, siempre y cuando fueren válidos. En este sentido, las demás certificaciones no pueden ser tenidas en cuenta,

toda vez que en concordancia con el artículo 17 del Acuerdo No. 20161000001276 de 2016 – Primera Convocatoria E.S.E, modificado por los Acuerdos 2016000001416 y 2016000001466 de 2016, se establece que para la contabilización de la experiencia en las profesiones de la salud se tendrá en cuenta a partir [de la inscripción o registro profesional]. […] Los demás folios aportados NO SON VALIDOS PARA DAR CUMPLIMIENTO AL REQUISITO DE EXPERIENCIA EXIGIDO POR EL EMPLEO, esto, teniendo en cuenta que la fecha de inscripción de la tarjeta profesional aportada por el accionante es el día 22/06/2016, por lo cual el aspirante NO cumple con la experiencia profesional de 12 meses, exigida en los requisitos mínimos en la OPEC, toda vez que las certificaciones laborales son anteriores al 22/06/2016, fecha de inscripción al RETHUS y el tiempo posterior a esta fecha no le alcanza para cumplir con el requisito mínimo de experiencia profesional relacionada, requerida en la OPEC. Por lo tanto, el aspirante NO CUMPLE con el requisito de experiencia exigido en la OPEC. […]

8. Con la inscripción, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección, en concordancia con el numeral cuatro (4) contenido en los requisitos generales de participación del artículo 9 del presente Acuerdo. […] Es preciso mencionar que el aspirante presentó la inscripción mediante la cual se autoriza el ejercicio de la profesión de médico en la reclamación y en la acción de tutela, sin embargo dicho documento es extemporáneo como

quiera que no fue cargado en los plazos establecidos para tal fin. […]» [Resaltado original] 1.4.4. Universidad Manuela Beltrán. La institución universitaria, mediante escrito de 27 de noviembre de 2018, solicitó se declare improcedente la acción de tutela, bajo argumentos similares a los expuestos por la Comisión Nacional del Servicio Civil referidos en precedencia.

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: cuestión previa, competencia, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela contra otra tutela y decisiones de desacato y, caso concreto. 2.1. Cuestión previa.

La Sala observa que resulta procedente dirigir el estudio del asunto, bajo dos ópticas diferentes, esto es, contra i) el fallo de tutela de 16 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila y, ii) las actuaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán respecto de la situación del señor Fermín Alonso Canal Daza de cara a la Convocatoria 426 de 2016Primera Convocatoria E.S.E.; razón por la cual así se realizará. 2.2. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 20178, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en

primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Huila. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales 8 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional9 como esta Corporación10, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable11, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia12. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200513 la Corte Constitucional14 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma15 y de procedencia material16 fijados17 por la misma Corte18. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González19,

finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia 9 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 10 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 11 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 12 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004,

Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 13 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 14 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 15 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 16 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 17 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 18 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y

T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 19 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. 2.2.1. La acción de tutela contra fallos de tutela De conformidad con lo sostenido por la Sala de la Sección Segunda de esta Corporación en la providencia de 4 de marzo de 201020, la acción de tutela contra sentencias proferidas en un trámite de la misma naturaleza es improcedente. En este sentido, se afirmó que es indiscutible que el juez en tratándose de fallos de tutela está inmerso en la posibilidad de equivocarse y con ello, de lesionar los derechos fundamentales de los ciudadanos. Frente a esta posibilidad, sin embargo, el ordenamiento jurídico ha establecido un mecanismo de control para evitar la vulneración de derechos fundamentales mediante sentencias de tutela, mecanismo que por decisión del propio constituyente es el de revisión por parte de la Corte Constitucional, el cual no sólo busca unificar la interpretación constitucional en materia de derechos fundamentales, sino erigir a la Corte Constitucional como máximo Tribunal en relación con la interpretación de estos y como órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos21. Así mismo, se excluye la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de tutela por presentarse vías de hecho, en razón a que la misma Constitución definió directamente las etapas básicas del

procedimiento de amparo y previó que los errores de los jueces de instancia, inclusive de sus interpretaciones sobre los derechos fundamentales, pudieran ser siempre conocidos y corregidos por un órgano creado por él, la Corte Constitucional, a través del mecanismo de la revisión. Ahora bien, el referido instrumento abarca tres dimensiones: 1) el deber de remitir a la Corte Constitucional la totalidad de los fallos de tutela adoptados por los Jueces de la República para su eventual revisión, con el objeto de que aquella observe la totalidad de las sentencias de tutela y decida, previo el análisis de los fallos de instancia, seleccionar las que ameritan una revisión o decretar su no selección en los demás casos. En dicho proceso, además, cualquier persona tiene 20 Dentro de la radicación No. 11001-03-15-000-2010-00083-00, Actor: José Isaac Nossa Ballesteros, con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto. 21 Corte Constitucional. Sentencia SU – 1219 de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda. la posibilidad de elevar una petición ante la Corte para que una sentencia sea escogida porque a su juicio incurrió en un error; 2) el efecto principal de no seleccionar para revisión una sentencia de tutela es la ejecutoria formal y material de la sentencia, con lo que opera el fenómeno jurídico de la cosa juzgada constitucional; y 3) el ámbito del control ejercido por la Corte cuando decide revisar un fallo de tutela es más amplio que el efectuado respecto a las vías de hecho, y, además de las funciones ya mencionadas, consiste en ejercer un control

específico e idóneo de los fallos de instancia que presuntamente son contrarios a la Constitución. Conforme a lo anterior, admitir que los fallos de tutela definitivamente decididos o excluidos de revisión por la Corte Constitucional sean luego objeto de una nueva acción de tutela, sin que se evidencie violación al derecho al acceso a la administración de justicia o al debido proceso, sería avalar el desgaste de la administración de justicia para la tramitación de una nueva instancia sobre un proceso de tutela ya concluido, lo cual es contrario a la Constitución (art. 86 C.P.) y a la Ley (art. 33 del Decreto 2591 de 1991). Esto por una poderosa razón: decidido un caso por la Corte Constitucional o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión (art. 33 del Decreto 2591 de 1991), opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.)22. Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido. Sin embargo, el criterio asumido por la Corte Constitucional frente a la improcedencia de la acción de tutela contra otra tutela se flexibilizó a tal punto que estableció una serie de requisitos que debe estudiar el juez constitucional para determinar si la controversia planteada amerita un pronunciamiento que garantice el debido proceso. Al respecto, en sentencia SU-627 de 2015, sostuvo: «[…] 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se

trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 22 Frente a este fenómeno la Sentencia de la Sección Segunda antes referida de 4 de marzo de 2010, es clara en diferenciar entre la ocurrencia de la cosa juzgada constitucional y la cosa juzgada legal. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional[68]. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.

4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. […]» Como se observa, en lo que atañe a tutelas contra decisiones proferidas durante trámite de desacato, la misma sentencia determinó la necesidad de verificar que se superen los requisitos generales de procedencia. 2.4. Del caso concreto. 2.4.1. Respecto de fallo de tutela de 16 de octubre de 2018. El señor Fermín Alonso Canal Daza presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceder a cargos públicos, entre otros, con ocasión del acto administrativo a través del cual

fue inadmitido de la Convocatoria 426 de 2016Primera Convocatoria E.S.E., por no acreditar la experiencia mínima requerida. El asunto, con radicado 2018-00240, correspondió para su conocimiento al Juzgado Sexto Administrativo de Neiva que, a través de sentencia de 10 de septiembre de 2018, accedió a la solicitud de amparo, por lo que ordenó «a la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que […], procedan a realizar una nueva valoración para el cumplimiento del requisito de experiencia requerido en el cargo de aspiración del señor FERMÍN ALONSO CANAL DAZA, tomando como referencia la fecha de habilitación legamente reconocida según sea el caso tanto del Ministerio de Salud como de la Secretaría departamental del Huila […]» Contra la anterior decisión la Comisión Nacional del Servicio Civil presentó escrito de impugnación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo del Huila que, a través de sentencia de 16 de octubre de 2018, revocó la decisión del a quo, para, en su lugar denegar las pretensiones de amparo, al considerar que: «[…] En este orden de ideas, la Sala considera que la autorización concedida al accionante por el Ministerio de Salud para ejercer su profesión desde el año 1993 y la inscripción ante la Secretaría departamental de Salud del Huila en el año 2003, podrían haber sido tenido en cuenta para efectos de contabilizar su experiencia profesional con anterioridad a la inscripción en el RETHUS, sin embargo, ello no eximía al señor Fermín Alonso Canal Daza

del deber de acreditar dicha circunstancia al momento de efectuar su inscripción a la convocatoria, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo CNSC 2016000001276 de 28 de julio de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cual como se indicó, es norma reguladora de concurso y “obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, de conformidad con lo señalado en el numeral 1° del citado artículo 31 del Ley 909 de