CE-11001-03-15-000-2018-04169-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial La Sala considera que este medio de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la parte accionada no ha agotado todos los medios de defensa que tiene a su disposición. (…) [S]e observa que el [actor] interpuso un recurso de súplica contra el auto del 25 de octubre de 2018, el cual se encuentra aún en trámite, razón por la que no puede entenderse por agotado, en tanto no existe un pronunciamiento definitivo por parte del Tribunal Administrativo de la Guajira sobre el que pueda proferirse un pronunciamiento en sede de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04169-00(AC)

Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA José Manuel Abuchaibe Escolar, quien actúa en nombre propio, interpone acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de la Guajira para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: Por medio de la presente acción requerimos TUTELAR los derechos

fundamentales al DEBIDO PROCESO y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA establecidos en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política de Colombia y como consecuencia solicitamos lo siguiente: DECLARAR, que la providencia de fecha 25 de octubre del año en curso en la cual se declara una nulidad y la falta de competencia para conocer del asunto en primera instancia, firmada por la Magistrada CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. ORDENAR que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA tramite y se pronuncie, sin dilaciones injustificadas, sobre la petición de terminación del proceso solicitada por haberse llegado a un ACUERDO DE LAS PARTES EN TRANSACCIÓN O CONCILIACIÓN, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la justicia.

SUBSIDIARIAMENTE SOLICITO: ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA que disponga de forma precisa la manera de aceptar la petición de las partes que solicitan la terminación del proceso a efecto de evitar seguir perturbándolos derechos fundamentales del demandante ante tanta dilación y mora injustificadas que se observa desde la presentación de la demanda y evitar un perjuicio irremediable, situación que puede presentarse si la Corporación decide enviarlo a un Juzgado Administrativo al resolver el recurso de súplica interpuesto, en el que ya no es posible reiniciar la controversia contractual con la admisión de demanda, contestación,

audiencia, y demás diligencias de un proceso, ya que las partes acordamos las diferencias surgidas y solicitamos la terminación del asunto iniciado ante el Tribunal.

2. Hechos de la solicitud Señala la parte accionante como hechos relevantes los siguientes: Interpuso demanda de controversias contractuales contra el municipio de Albania, Guajira, que fue radicada con el consecutivo 44001-23-40-000-2017-00091-00 y admitida por medio de auto del 23 de octubre de 2017, es decir más de 5 meses después de su presentación, lo que comporta una violación a sus derechos fundamentales por mora judicial.

Además de lo anterior, la contestación de la demanda tuvo lugar el 5 de marzo de 2018, mientras que la audiencia inicial se celebró el 19 de junio, es decir 3 meses y 13 días después de la contestación, es decir que se desatendió el mandato legal del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo, que dispone que dicha diligencia debe adelantarse una vez finalizada la etapa de la contestación por parte del demandado. Por las anteriores dilaciones en el proceso, el apoderado del hoy tutelante acudió al mecanismo de la conciliación y se llegó a un acuerdo con el municipio de Albania y el 5 de septiembre de 2018 presentó una solicitud de terminación del proceso, pero el Tribunal decidió, en auto del 25 de octubre, que no era competente para conocer el proceso en primera instancia y ordenó la remisión del expediente a la oficina de reparto de los juzgados administrativos de Riohacha. Contra la anterior decisión, se interpuso el recurso de súplica debido a que lo que

corresponde es dar por terminado el proceso ordinario debido a que ya se llegó a un acuerdo entre las partes, en lugar de enviar el proceso a los juzgados administrativos para que se adelanten, nuevamente, todas las etapas procesales, cuando ya existe un acuerdo entre las partes que hace innecesario continuar con el trámite judicial. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El accionante asegura que el Tribunal Administrativo de la Guajira ha afectado sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia consagrado en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política de 1991. Manifiesta que interpone la presente acción de tutela como medio transitorio de protección de sus derechos, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues el retardo en la terminación del proceso le causa graves perjuicios debido a que «la suma acordada, que tiene certificado presupuestal de la presente vigencia, está perdiendo su valor real y dificultando que pueda con esa suma saldar grandes deudas que fue el motivo que me llevó a solicitar una conciliación con el municipio de Albania». 1.4 Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por medio de auto del 14 de noviembre de 2018, en el que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de la Guajira como demandados y al municipio de Albania, Guajira, como tercero interesado, para que dentro del término de 3 días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe (folios 18 y vuelto). 1.5. Intervenciones El Tribunal Administrativo de la Guajira allegó memorial del 30 de noviembre de

2018, en donde manifestó que después de haber realizado un análisis de las pretensiones de la demanda, se determinó que, sin frutos e intereses, correspondían a la suma de $ 343.240.429, lo que advirtió la falta de competencia de ese Tribunal para conocer del asunto en primera instancia, pues no supera los 500 salarios mínimos, por lo que se dispuso a remitir el expediente a los Juzgados Administrativos de Riohacha. Contra la anterior decisión, el hoy accionante interpuso recurso de súplica, el cual no ha sido resuelto, razón por la que no pueden entenderse agotados todos los medios judiciales de defensa. De otra parte, dentro del escrito de tutela no se encuentra demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, lo que permite concluir que se pretende utilizar este medio constitucional como una instancia adicional. Además, no es posible considerar que por el simple hecho de remitir un proceso al juzgador competente se afecten los derechos fundamentales de los intervinientes o se les cause un perjuicio irremediable. Por último, en la providencia acusada se expusieron todos los argumentos necesarios para justificar la decisión, por lo que no es cierto que se configuren ninguna de las causales específicas de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial (folios 23 al 25). El municipio de Albania, no se pronunció sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela, a pesar de haber sido debidamente notificado, como puede observarse en los folios 21 y 21 vuelto del expediente.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 1. º del Decreto 1983 de

2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el sub examine cumple con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso se analizará si la parte accionada afectó los derechos fundamentales deprecados por el accionante al declarar la falta de competencia para conocer de la acción contractual 44004-23-4-000-2017-00091-00 iniciada contra el municipio de Albania, Guajira. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos personalísimos. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela

debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras 2.4. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio se tendrán por ciertos los siguientes hechos: El señor José Manuel Abuchaibe interpuso demanda de controversias contractuales contra el municipio de Albania, Guajira. La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de la Guajira y le fue asignado el radicado 44001-23-40000-2017-00091-00 (folio 17 expediente allegado en cd). La anterior demanda fue admitida por medio de auto del 23 de octubre de 2017

(folios 17 al 19 expediente allegado en cd). En auto del 11 de mayo de 2018, se fijó como fecha para celebrar la audiencia inicial el 19 de junio de esa anualidad (folios 21 y 22 expediente allegado en cd). El 19 de junio de 2018, tal como se dispuso, se celebró audiencia inicial con el agotamiento de todas sus etapas y se fijó el 11 de julio de ese mismo año como fecha para la celebración de la audiencia de pruebas (folios 23 al 31 expediente allegado en cd). En auto del 29 de junio el Tribunal Administrativo de la Guajira profirió auto en el que aplazó la audiencia de pruebas sin definir una nueva fecha para su celebración (folio 32 expediente allegado en cd). El 5 de septiembre de 2018, la parte accionante presentó memorial en el que solicitó que se aprobara el acuerdo conciliatorio pactado entre las partes el 18 de julio de 2018, y diera por terminado el proceso (folios 33 al 56 expediente allegado en cd). En auto del 25 de octubre de 2018, el Tribunal declaró su falta de competencia para conocer del asunto en primera instancia, debido a que las pretensiones del medio de control no superaban los 500 salarios mínimos y, en consecuencia, ordenó la remisión del expediente a la oficina de reparto para los Juzgados Administrativos de Riohacha, para que decidieran sobre el acuerdo conciliatorio (folios 57 al 60 expediente allegado en cd) Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de súplica en donde solicitó que se revoque la providencia recurrida y se acceda a dar por terminado el

proceso (folios 61 al 63 expediente allegado en cd). 2.5. Análisis de la Sala El señor José Manuel Abuchaibe Escolar, quien actúa en nombre propio, interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de la Guajira para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y que, en consecuencia, se ordene a la parte accionada que se pronuncie sobre la solicitud de terminación del proceso presentada por él en memorial del 5 de septiembre de 2018. Para resolver el problema jurídico planteado es necesario, en primer lugar, establecer si el sub judice cumple o no con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, o si se configura alguna de las causales exceptivas de esas reglas procedimentales, para lo cual se analizará la situación fáctica de la siguiente forma: 2.5.1 La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que este medio de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la parte accionada no ha agotado todos los medios de defensa que tiene a su disposición, de conformidad con los siguientes argumentos: El Decreto 2591 de 1991, dispone en el numeral 1 del artículo 6 lo siguiente: Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto,

en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. De lo anterior, se puede colegir que la acción de tutela es un mecanismo de protección residual y subsidiario que solo debe ejercerse en aquellos casos en los que se está frente a la grave vulneración de derechos de rango constitucional o cuando se pretenda su protección a partir de su inminente afectación. En ese sentido, no es dable acudir a este medio de amparo cuando la norma ha dispuesto otra serie de mecanismos judiciales para ejercer la defensa de los intereses del accionante. Vistas las pruebas documentales aportadas por la parte demandante, se observa que el señor Abuchaibe Escolar interpuso un recurso de súplica contra el auto del 25 de octubre de 2018, el cual se encuentra aún en trámite, razón por la que no puede entenderse por agotado, en tanto no existe un pronunciamiento definitivo por parte del Tribunal Administrativo de la Guajira sobre el que pueda proferirse un pronunciamiento en sede de tutela. Ahora, el accionante manifiesta que acude a este medio constitucional de forma transitoria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual consiste en la pérdida del valor real del dinero pactado con la parte demandada, lo que puede llegar a impedir que pueda saldar una deuda que se eleva a los $ 100.000.000 con el Banco BBVA, lo que puede desembocar en un proceso ejecutivo en su contra. Sin embargo, este argumento no es suficiente para que esta Sala acceda a inobservar los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, como tampoco lo es para ordenar a una autoridad judicial

pronunciarse sobre una cuestión ventilada dentro de un proceso en el que ya declaró su falta de competencia, en tanto no se advierte una irregularidad sobresaliente que afecte gravemente los intereses del accionante. Lo anterior, debido a que no le está permitido legalmente al Tribunal Administrativo de la Guajira proferir pronunciamiento o adoptar decisiones cuando ya ha determinado que no tiene la competencia, en este caso por el factor cuantía, para conocer de ese asunto en primera instancia.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que la presente acción de tutela no cumple con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, especialmente el de subsidiariedad, razón por la que se rechazará por improcedente la acción de tutela iniciada por el señor José Manuel Abuchaibe Escolar, pues tampoco se advierte la existencia de una situación especialísima que amerite la adopción de medidas urgentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se rechaza la presente acción de tutela interpuesta por el señor José Manuel Abuchaibe Escolar, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. En caso de no ser impugnada la presente providencia y una vez ejecutoriada, dentro de los diez días siguientes, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS