CE-11001-03-15-000-2018-04179-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 En el caso objeto de estudio concurren especiales circunstancias que merecen ser precisadas, pues, ha de señalarse que la postura jurisprudencial en la que la demandante sustenta el cargo por desconocimiento del precedente judicial fue revaluada y recogida en sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de fecha del 28 de agosto de 2018. (…) Postura que, como quedo visto, atiende al principio solidaridad establecido en la Constitución Política y a las modificaciones que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005 en materia de liquidación de la pensión de los servidores públicos a quienes les resulta aplicable la Ley 33 de 1985.(…) Con la claridad de que la primera subregla que fue fijada en la providencia de unificación, -en cuanto al período para liquidar la pensión-, no es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como ocurre en el presente caso, porque así lo previó la parte motiva de la mencionada sentencia de unificación, pero que, en lo demás, resulta útil para el debido entendimiento e interpretación de la Ley 33 de 1985 frente a la tasa de remplazo y el IBL. Por tanto, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran

vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En consecuencia, no existe violación del precedente. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04179-01(AC)

Actor: ALBA LUCÍA OLIVEROS OLAYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación presentada por la señora Alba Lucía Oliveros Olaya contra la sentencia del 28 de noviembre de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo solicitado por la actora.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Alba Lucía Oliveros Olaya, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la

seguridad social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…)

2. Solicito respetuosamente a Usted, señor Juez Constitucional, dejar sin efectos jurídicos la sentencia 30 de abril de 2018 (sic), notificada el 7 de mayo de 2018, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-007-2016-00245-01 (F-09502017), y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento del Dr. FERNANDO

ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE RISARALDA.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con 66001-33-33-007-2016-00245-01 (sic) (F-0950-2017), donde funge como demandante mi representada la señora ALBA LUCÍA OLIVEROS OLAYA, ordenando a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo la prima de servicios, devengados (sic) entre el 14 de enero de 2014 y el 13 de enero de 2015, con efectos fiscales a partir de l día 14 de enero de 2014, debidamente indexados a la fecha en la que se efectúe el pago.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Alba Lucía Oliveros Olaya trabajó por más de veinte años como docente oficial y, mediante resolución 204 del 26 de mayo de 2014, le fue

reconocida la pensión de jubilación. El citado acto administrativo incluyó en la base de liquidación, los factores devengados en el último año de servicios, excepto, la prima de servicios. Por lo anterior, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la ilegalidad del acto administrativo y que, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, en sentencia del 28 de abril de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión judicial que fue revocada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en fallo del 30 de abril de 2018.

3. Argumentos de la tutela Según la actora, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado que, respecto de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, ha establecido que se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Señaló que adoptar la posición de la Corte Constitucional resulta gravoso y regresivo para los derechos pensionales de los empleados públicos, además de violentar derechos fundamentales y principios constitucionales, por lo cual la autoridad judicial demandada debió inaplicar la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, consideró que la autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas jurídicas aplicables al sublite, esto es, porque debió aplicar la Ley 33 de 1985.

4. Intervenciones

Tribunal Administrativo de Risaralda

El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda porque no incurrió en los defectos alegados, por el contrario la sentencia acusada se fundó en las pruebas obrantes en el expediente, la normativa que rige el caso y la jurisprudencia vigente frente al tema, de lo cual se pudo inferir que no existían razones para desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado. Dijo que, en aplicación del principio de autonomía judicial, esa autoridad judicial acogió el precedente de la Corte Constitucional como órgano de cierre constitucional y de tutela, por lo que no se configura el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. Ministerio de Educación El Ministerio de Educación solicitó que se desvinculara del trámite de la acción de tutela, al estimar que a esa entidad no se le puede atribuir responsabilidad en la expedición de la decisión judicial. Fiduprevisora La Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora pidió que se declarara improcedente la acción de tutela y se le desvinculara del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el objeto del recurso de amparo es dejar sin efecto una providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2018, negó el amparo solicitado.

Consideró que no se desconoció el régimen pensional de los docentes porque se analizó la normativa que gobierna el derecho pensional de los mismos y se concluyó que debía aplicarse la Ley 33 de 1985, lo que condujo a negar la

inclusión de ciertos factores devengados para calcular la base de liquidación de la pensión.

6. Impugnación La actora impugnó la decisión de primera instancia y reiteró los argumentos del escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional , para 1 lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales y específicas 2 3 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el escrito de tutela, debe determinarse si el Tribunal Administrativo de Risaralda, al dictar la sentencia del 30 de abril de 2018, incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no dar el alcance dado por dicha Sección frente al reconocimiento de todos los factores salariales

para liquidar la pensión de un docente. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que la Sala verificará si se configura el defecto propuesto por el actor.

3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)

Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el

desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad4 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela5, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. Análisis del caso concreto La señora Alba Lucía Oliveros Olaya interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia del 30 de abril de 2018 del Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, esto es la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. Según la actora, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente desarrollado por el Consejo de Estado y vulneró los derechos a la igualdad, debido proceso, de acceso a la administración de justicia, trabajo en condiciones dignas y justas y seguridad social al no acceder a la reliquidación de

la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente: “(…) Ahora bien, a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso de la señora Alba Lucia Oliveros Olaya, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen 4 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 5 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. por la Ley 33 de 1985, ‘Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público’. Lo anterior, atendiendo a que ‘La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción

que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3-) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.6’ En ese orden de ideas, y en torno a dicha jurisprudencia ‘Si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que remplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (inciso 2 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993), entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.’ Por su parte frente a factores salariales aplicables conforme lo normado en la ley 33 de 1985 se tiene lo siguiente: El artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, previó: ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones’. La ley 62 de 1985, dispuso: ‘Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de

Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.’ La jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con los factores salariales que integran el ingreso (salario) base de liquidación de la pensión establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, ha sentado el sentido que no debe interpretarse forma taxativa, sino meramente enunciativa; porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades. En efecto, señaló: ‘…En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985

modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las 6 Expediente.54001-23-31-000-2003-00630-01(0802-10) CP: GERARDO ARENAS MONSALVE. formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos. (…) Si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. En este orden de ideas, la protección al erario público es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho.’7 La Corte Constitucional, sobre el mismo tema de los factores salariales, dijo: ‘La definición de lo que es factor salarial corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación

directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.’8 Ahora bien, la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, en asuntos como el que ahora ocupa la atención de la Sala dejó establecida la procedencia de la inclusión de los factores deprecados en la demanda, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 20109 en el siguiente tenor literal: ‘(…) ‘De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional , sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. ‘(…) ‘a-) Del principio de favorabilidad en materia laboral La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no

enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional. Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios 1 0 . Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y 7 Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Sentencia del 4 de agosto de

2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

8Corte Constitucional Sentencia C-310/07, Nilson Pinilla Pinilla. 9ibídem 10 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.’ (Negrilla y subrayado de la

sala) Ahora bien, como quiera que nos encontramos frente a un régimen pensional exceptuado que no comprende las reglas dispuestas para el régimen de transición señalado en la ley 100 de 1993, sino que la normatividad aplicable dependerá de la época de vinculación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es en vigencia de la ley 33 de 1985 o en vigencia de la ley 812 de 2003, valga precisar que en tratándose de los docentes que se han vinculado en vigencia del antiguo régimen general de pensiones como las circunstancias que cobijan el caso concreto –ley 33 de1985-, en torno a factores salariales, se han realizado algunas precisiones: Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 201011, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. No obstante, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir como referente a la Sentencia de Unificación SU395 de 201712, en la cual, se señaló: ‘El Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla ya consagrada en

el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la cual, Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Y, en cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) En este orden de ideas, es posible concluir que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.’ La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1o que: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los

factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (…)" como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación SU-395 de 2017.” 11 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)?, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila 12 Sentencia de unificación Su395 del 22 de junio de 2017. I. Expediente T-3358903AC -M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez De lo anterior, la Sala observa que la sentencia objeto de tutela analizó dos posturas en torno a la inclusión de todos los factores salariales para efectos de liquidar la pensión de los docentes. La primera postura, contenida en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 4 de agosto de 201013, según la cual el trabajador tiene derecho a que en el ingreso base de liquidación se incluyan todos los factores salariales que hubiera recibido durante el último año de servicios, lo anterior en el entendido de que los factores listados en las Leyes 33 y 62 de 1985 son enunciativos y no taxativos, por lo que no impide que sean incluidos otros rubros que la persona hubiera recibido como remuneración a su labor. La segunda, la fijada por la Corte Constitucional, según la cual para establecer el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los que hubiera cotizado el pensionado [sentencia SU-395/17]. Dicho de otro modo, la autoridad judicial demandada estableció las dos tesis jurisprudenciales que consideró aplicables en la materia y, en uso de la autonomía

e independencia que caracteriza la actividad judicial, expresó las razones por las que acogía una de ellas, por considerar que era la que atendía de mejor manera postulados de carácter constitucional. Circunstancia que de entrada descarta la configuración del defecto por desconocimiento del precedente judicial alegado. Sin embargo, en el caso objeto de estudio concurren especiales circunstancias que merecen ser precisadas, pues, ha de señalarse que la postura jurisprudencial en la que la demandante sustenta el cargo por desconocimiento del precedente judicial fue revaluada y recogida en sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de fecha del 28 de agosto de 201814, en la que se precisó lo siguiente: “[…]

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100.