CE-11001-03-15-000-2018-04181-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN EL AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN La Sala considera que este medio de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la parte accionada no ha agotado todos los medios de defensa que tiene a su disposición. (…) [E]l apoderado judicial de la parte accionante no interpuso recurso alguno contra el auto que rechazó la apelación.(…) es claro que el apoderado judicial de Dasalud pudo haber interpuesto los recursos de queja o súplica, contemplados en nuestro ordenamiento legal para recurrir decisiones judiciales en las que se niegue o rechace la procedencia del recurso de apelación.(…) De la revisión del expediente ordinario enviado por el Tribunal Administrativo del Chocó en calidad de préstamo, se echa de menos la interposición de recurso alguno por parte del apoderado, con el fin de cuestionar la decisión contenida en el auto del 23 de octubre de 2018. Es por ello que para esta Sala queda claro que el presente medio de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04181-00(AC)

Actor: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ El departamento del Chocó, por intermedio de apoderado judicial, interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Chocó para que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción y acceso a la administración de justicia.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, solicito muy respetuosamente, se tutelen los derechos fundamentales demandados, y en consecuencia se ordene:

1. Dejar sin efecto el auto interlocutorio 512 del 23 de octubre de 2018, que rechaza el recurso de apelación presentado en tiempo contra la sentencia 069 de 30 de agosto de 2018.

2. Admita el Recurso de Apelación presentado por existir causa legal que legitima la actuación contra la sentencia Número 069 del 30 de agosto de 2018, en el radicado 2011-000161 (sic).

3. Se compulsen las copias necesarias ante las autoridades competentes.

4. Se ordene la vinculación de DASALUD CHOCO EN LIQUIDACIÓN, a la presente causa.

2. Hechos de la solicitud El apoderado de la parte accionante señala como hechos relevantes los siguientes: El señor Lucio Asprilla Palacios interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del departamento del Chocó, que fue radicada con el consecutivo 27001-23-31-000-2011-00161-00 y conocida por el Tribunal Administrativo del Chocó. El proceso trascurrió con normalidad y con la

vinculación del Departamento de Salud y Seguridad Social del Chocó, Dasalud, entidad que ya se encontraba en proceso de liquidación. El 30 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia de primera instancia en la que condenó al departamento del Chocó y excluyó a Dasalud de cualquier responsabilidad, pues consideró que esta última entidad no existe legalmente, en tanto ya fue liquidada. Sin embargo, la apoderada judicial de Dasalud interpuso recurso de apelación el 13 de septiembre de 2018, que no fue concedido por parte del Tribunal, bajo el mismo argumento de la inexistencia de la entidad, circunstancia que afecta el derecho a la defensa a partir de «una tesis extraña que deviene de ese despacho». 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El apoderado judicial del departamento del Chocó considera que la parte tutelada afectó los intereses judiciales de Dasalud, al negar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de agosto de 2018, en la que se accedió a las pretensiones del medio de control, se condenó a esa entidad territorial y se excluyó a Dasalud del Chocó porque, supuestamente, ya se encuentra liquidada, es decir que no existe en el mundo jurídico, conclusión errada a la que se llegó a partir de una indebida interpretación del acta de liquidación. Asegura que se vulnera el derecho a la defensa de Dasalud, al no permitirle acudir al superior para que revise la decisión del a quo, circunstancia que, además, desconoce el derecho a la igualdad, en tanto el mismo tribunal ha concedido el

recurso de apelación en otros procesos en los que la entidad también ha sido vinculada como demandada. La anterior negativa se dio a pesar de que el liquidador de Dasalud actuó dentro del proceso con poder general consignado en escritura pública número 173 del 2018, otorgada por el departamento del Chocó. Para justificar la negativa que hoy se cuestiona, el tribunal se basó en las actas de liquidación del 31 de marzo y 8 de abril de 2014, sin tener en cuenta las situaciones jurídicas pendientes y post liquidatorias de la entidad (folios 2 al 4). 1.4 Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por medio de auto del 22 de noviembre de 2018, en el que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Chocó como demandado y se comisionó a esa misma autoridad judicial para que notificara al señor Lucio Asprilla Palacios como tercero interesado, para que dentro del término de 3 días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe (folios 72 y vuelto). 1.5. Intervenciones El señor Lucio Asprilla Palacios, tercero con interés, se pronunció sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela por medio de memorial del 10 de diciembre de 2018, en el que precisó lo siguiente: Considera que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito de procedencia relacionado con la subsidiariedad, debido a que frente a la negación del recurso de apelación, el apoderado debió interponer el recurso de queja para que fuera el Consejo de Estado quien decidiera sobre su procedencia o el de

súplica para que los demás magistrados del tribunal se pronunciaran sobre ese asunto. Por lo anterior, no debe dársele cabida a este medio de amparo en tanto no ha sido implementado para subsanar los yerros cometidos dentro de un proceso ordinario. También manifiesta que la decisión que se cuestiona estuvo ajustada a derecho, debido a que las obligaciones de Dasalud quedaron en cabeza del departamento del Chocó después de su liquidación, por lo que debió ser la entidad territorial la que interpusiera el recurso, más aún cuando dentro de la sentencia no se produjo condena alguna contra la liquidada (folios 80 y 81). El Tribunal Administrativo del Chocó, como autoridad judicial, rindió informe del 7 de diciembre de 2018, en el que alegó que el accionante pretende utilizar la acción de tutela como una nueva instancia para exponer inconformidades que fueron resueltas dentro del proceso ordinario, aunado al hecho de que el presente asunto no cumple con los requisitos mínimos de procedencia, por cuanto no se agotaron todos los medios de defensa prioritarios. Informa que a pesar de que el apoderado indica un aserie de normas que permiten a Dasalud actuar bajo la figura de «postliquidación o postcierre», lo cierto es que, de acuerdo con el Decreto 099 de 2013 y el acta de liquidación final aprobada entre el 31 de marzo y el 8 de abril de 2014, carece de existencia jurídica, por lo que no puede admitírsele como parte procesal dentro de un litigio. Ahora, el hecho de que el abogado actúe amparado bajo el poder judicial otorgado por la Gobernación del departamento del Chocó, no implica el renacimiento legal

de una entidad que ya fue liquidada, razón por la que no se advierte irregularidad alguna dentro de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, las cuales, además, debieron ser recurridas en la oportunidad legal para ello (folios 83 al 84 vuelto).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 1. º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el sub examine cumple con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso se analizará si la parte accionada afectó los derechos fundamentales deprecados por el accionante al negar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia del 30 de agosto de 2018. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos personalísimos.

Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio se tendrán por ciertos los siguientes hechos: El señor Lucio Asprilla Palacios interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 27001-23-31-000-2011-00161-00, en contra del departamento del Chocó y el Departamento de Salud y Seguridad Social del Chocó, para que se declarara la ilegalidad de un acto administrativo

presunto y la existencia de un contrato realidad con las respectivas condenas de carácter económico (folios 3 al 8 del expediente ordinario en préstamo). 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras La anterior demanda fue tramitada ante el Tribunal Administrativo del Chocó, que la admitió por medio de auto interlocutorio del 22 de junio de 2011 (folios 30 y vuelto del expediente ordinario en préstamo). El 30 de agosto de 2018, el Tribunal profirió sentencia de primera instancia en la que accedió a las pretensiones del medio de control y condenó a la Gobernación del departamento del Chocó a pagar al demandante las asignaciones laborales dejadas de devengar entre el año 2005 y 2008 (folios 267 al 283 vuelto del expediente ordinario en préstamo). El 13 de septiembre de 2018, la apoderada judicial del Departamento de Salud y Seguridad Social del Chocó presentó recurso de apelación contra la sentencia del 30 de agosto de 2018 (folios 287 al 295 del expediente ordinario en préstamo). Por medio del auto del 23 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Chocó negó el recurso de apelación al asegurar que Dasalud - Chocó se encuentra liquidada, es decir que no puede ser tenida como parte procesal y, en

consecuencia, no puede recurrir la sentencia de primera instancia (folios 309 al 311 del expediente ordinario en préstamo). 2.5. Análisis de la Sala El departamento del Chocó, por intermedio de apoderado judicial, interpone acción de tutela para que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Chocó, a partir del auto del 23 de octubre de 2018, en el que se negó el recurso de apelación propuesto contra la sentencia del 30 de agosto de ese mismo año. Para resolver el problema jurídico planteado es necesario, en primer lugar, establecer si el sub judice cumple o no con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, o si se configura alguna de las causales exceptivas de esas reglas procedimentales, para lo cual se analizará la situación fáctica de la siguiente forma: 2.5.1 La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que este medio de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la parte accionada no ha agotado todos los medios de defensa que tiene a su disposición, de conformidad con los siguientes argumentos: El Decreto 2591 de 1991, dispone en el numeral 1 del artículo 6 lo siguiente: Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto,

en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. De lo anterior, se puede colegir que la acción de tutela es un mecanismo de protección residual y subsidiario que solo debe ejercerse en aquellos casos en los que se está frente a la grave vulneración de derechos de rango constitucional o cuando se pretenda su protección a partir de su inminente afectación. En ese sentido, no es dable acudir a este medio de amparo cuando la norma ha dispuesto otra serie de mecanismos judiciales para ejercer la defensa de los intereses del accionante. Visto el expediente del proceso ordinario allegado en calidad de préstamo por parte del Tribunal Administrativo del Chocó, la Sala advierte que el apoderado judicial de la parte accionante no interpuso recurso alguno contra el auto que rechazó la apelación. Para cuestionar el rechazo de un recurso de apelación, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla los recursos de queja y súplica, los cuales deberán interponerse de acuerdo con las prerrogativas que indica la norma. El recurso de queja está consagrado en el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011 y es del siguiente tenor literal: Artículo 245. Queja. Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código. Para su trámite e

interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el artículo 246 dice lo siguiente respecto del recurso de súplica: Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. (…) De acuerdo con las anteriores trascripciones, es claro que el apoderado judicial de Dasalud pudo haber interpuesto los recursos de queja o súplica, contemplados en nuestro ordenamiento legal para recurrir decisiones judiciales en las que se niegue o rechace la procedencia del recurso de apelación. De la revisión del expediente ordinario enviado por el Tribunal Administrativo del Chocó en calidad de préstamo, se echa de menos la interposición de recurso alguno por parte del apoderado, con el fin de cuestionar la decisión contenida en el auto del 23 de octubre de 2018. Es por ello que para esta Sala queda claro que el presente medio de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad. Resulta necesario precisar que la acción de tutela se ha constituido como un mecanismo para la protección de los derechos fundamentales que se encuentren bajo inminente afectación, pero no ha sido admitido como un medio para subsanar las falencias o errores cometidos de forma deliberada por parte de los apoderados judiciales, tales como la no interposición de los recursos de ley que correspondan.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que la presente

acción de tutela no cumple con los requisitos mínimos de procedencia, especialmente el de subsidiariedad, razón por la que se rechazará por improcedente el medio de amparo iniciado por el departamento del Chocó, pues tampoco se advierte la existencia de una situación especialísima que amerite la adopción de medidas urgentes y la inobservancia de los requisitos generales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se rechaza la presente acción de tutela interpuesta por el apoderado judicial del departamento del Chocó, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. En caso de no ser impugnada la presente providencia y una vez ejecutoriada, dentro de los diez días siguientes, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS