CE-11001-03-15-000-2018-04186-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - De ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida / PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN POR TRASLADO DE REGÍMEN PENSIONAL - Por incumplimiento del requisito de tiempo de servicios cotizado ¿Incurrió el tribunal demandado en defecto sustantivo y fáctico al desconocer que la actora es beneficiaria del régimen de transición? (…) la norma prevé la posibilidad de pérdida del derecho a acceder al régimen de transición para todos aquellos empleados que voluntariamente decidieran acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS. De igual forma, en sentencia SU-130 de 2013, la Corte Constitucional respecto a la pérdida del régimen de transición por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, unificó criterios. (…) De lo anterior, se concluye que la norma que regula el tema y la jurisprudencia constitucional son claros en establecer que quienes se trasladen al RAIS y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a primero de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. (…) Por lo anterior, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada explicó de forma clara, razonada, con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente y con base en las normas y jurisprudencia aplicables al presente asunto, que la actora

no es beneficiaria del régimen de transición, por lo cual no le es aplicable el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, el acto administrativo que desvinculó a la actora del servicio se encuentra debidamente fundado en la Ley 797 de 2003, es decir, que la [actora] no tiene derecho a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso. Además, la autoridad judicial demandada encontró acreditado que, antes del retiro del servicio, la Personería verificó la inclusión de la actora en la nómina de pensionados. (…) En este contexto, la Sala considera que el tribunal demandado no incurrió en defecto sustantivo o fáctico, puesto que argumentó de manera razonable, suficiente y con base en la pruebas obrantes en el expediente , que la norma aplicable al presente asunto es la Ley 797 de 2003, que fue el fundamentó para negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04186-00(AC)

Actor: MARÍA VICTORIA GARCÍA PLATA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Decide la Sala la acción de tutela presentada por María Victoria García Plata contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección F, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1

del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones María Victoria García Plata ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a igualdad, seguridad social, debido proceso, derecho de defensa, mínimo vital y al trabajo.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(...) dejar sin valor y efecto alguno la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora María Victoria García Plata prestó sus servicios a la Personería de

Bogotá D.C. en el cargo de profesional especializado, desde el 6 de noviembre de 1987 hasta el 1 de mayo de 2014. El 28 de mayo de 1998, la señora García Plata se trasladó del régimen de prima media con prestación definida – RPM al régimen de ahorro individual con solidaridadRAIS, administrado por el fondo privado de pensiones Horizonte. El 23 de febrero de 2009, el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia de tutela en la que ordenó el traslado de la actora del Fondo de Pensiones Horizonte (RAIS) al de pensiones del Instituto de Seguros Sociales (RPM), porque la actora “hace parte del régimen de transición y por ende es su derecho pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior, aun cuando voluntariamente haya cambiado al régimen de ahorro individual con solidaridad”. En cumplimiento de esa orden judicial, el 1 de junio de 2009, el fondo de

pensiones Horizonte trasladó la totalidad del ahorro de la actora al régimen de prima media con prestación definida –RPM. La Personería de Bogotá profirió Resolución 079 de 21 de febrero de 2014, mediante la cual retiró del servicio a la actora con fundamento en lo previsto en el parágrafo 3, del artículo 9, de la Ley 797 de 20031, pues Colpensiones reconoció pensión de jubilación a favor de la señora María Victoria García Plata el 8 de 1 “PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. enero de 2014, mediante la Resolución GNR 3845. Así mismo, mediante Oficios DTH 875 de 26 de febrero y DTH1071 de 7 de marzo de 2014, informó a la actora que sería retirada del servicio el 1 de mayo de 2014. El 7 de mayo de 2014, la señora García Plata interpuso memorial en el que solicitó la declaratoria de ilegalidad de los referidos documentos, porque Colpensiones no cumplió con la obligación de incluirla en la nómina de pensionados en el mes de marzo de 2014. El 16 de mayo de 2014, mediante Oficio DTH-2083, la Personería de Bogotá no

accedió a la solicitud presentada por la actora. La actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito Capital – Personería de Bogotá, en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos que ordenaron su desvinculación. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare: i) que es beneficiaria del régimen especial de transición: ii) que tiene derecho a permanecer el cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso; iii) que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir. El 5 de agosto de 2016, el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Bogotá dictó sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, de modo que: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) ordenó el reintegro de la actora hasta que cumpla la edad de retiro forzoso; iii) a título de restablecimiento, ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. Lo anterior, con fundamento en que la actora es beneficiaria del régimen de transición, por lo que debe aplicarse lo establecido en el artículo 150 de la Ley 100 de 19932. La Personería de Bogotá y la Alcaldía Mayor de Bogotá presentaron recurso de apelación contra dicha decisión. En síntesis y en lo atinente al presente asunto, las entidades demandadas advirtieron que la señora García Plata consolidó el derecho pensional el 4 de junio de 2011, es decir, con posterioridad a la entrada

en vigencia de la Ley 797 de 2003, razón por la que es aplicable dicha norma, pues ya no se encontraba vigente el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Por ello, consideraron que existió justa causa para terminar la vinculación de la actora, pues se encontraba acreditado el reconocimiento pensional realizado por Colpensiones. El 1 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F dictó sentencia en la que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.” 2 ARTÍCULO 150. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso. Señaló que, de conformidad con lo contemplado en los incisos 4 y 5 del artículo 36

de la Ley 100 de 1993 y las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, la actora perdió el régimen de transición al trasladar sus ahorros del RPM al RAIS, pues no acreditó 15 años o más de servicios prestados al 1 de abril de 1994, fecha en la que cobró vigencia la Ley 100 de 1993. En consecuencia, concluyó que en el caso de la actora no es aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Por ello, la Personería estaba facultada para disponer el retiro del servicio de la señora García Plata una vez verificara el pago de la pensión, como fue demostrado en el expediente, pues la actora recibió la primera mesada pensional en mayo el mes de mayo de 2014. Argumentos de la acción de tutela La actora considera que la autoridad judicial demandada desconoció que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que cumple a cabalidad lo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005, pues nació el 4 de junio de 1956, y, al 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad. Por ello, consideró que tiene derecho a permanecer en el cargo que desempeñaba en la Personería de Bogotá, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso, de conformidad con lo contemplado en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Advirtió que en sentencia de tutela proferida el 23 de febrero de 2009 por el

Juzgado Cincuenta Penal de Bogotá, se estableció que es beneficiaria del régimen de transición. Además que en el expediente obra certificado expedido por Colpensiones, en el que consta el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela y el retorno al régimen de prima media. Manifestó que la providencia cuestionada es incongruente, pues en el escrito de demanda no se discutió si es o no beneficiaria del régimen de transición, por lo que ese tema no debió ser analizado en la decisión controvertida.

3. Trámite previo El 13 de noviembre de 2018, el despacho del ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, al Distrito Capital – Personería

de Bogotá D.C. y al Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo de Bogotá, como terceros interesados en las resultas del proceso3.

4. Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F solicitó que se niegue el amparo constitucional invocado, pues la sentencia censurada fue dictada con observancia de las disposiciones constitucionales y legales aplicables, así como la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia y teniendo en cuenta las pruebas relevantes del caso.

Como sustento de la decisión cuestionada, precisó que la garantía de permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, sin que se pueda aplicar la causal de retiro dispuesta en la Ley 797 de 2003, es una prerrogativa en cabeza de los beneficiarios del régimen de 3 Folio 10. transición. Al respecto, citó la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta

Corporación, proferida el 16 de septiembre de 2012, radicado 2004-06871. No obstante, adujo que la actora perdió dicho beneficio, pues se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y no acreditó más de 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, que es el requisito para mantener el régimen de transición, acorde con lo señalado en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-060 de 2010 y SU-130-de 2013. De modo que la Personería de Bogotá se encontraba facultada para aplicar la causal de retiro contemplada en la Ley 797 de 2003, siempre y cuando se hubiera expedido el acto administrativo de reconocimiento pensional y se ingresara en nómina a la actora para garantizar la no solución de continuidad, lo cual fue acreditado en el expediente. En cuanto a la presunta incongruencia del fallo, explicó que en el presente asunto era necesario estudiar la situación pensional de la demandante, específicamente, si conservaba los derechos del régimen de transición y si entre la fecha de retiro y pago de la primera mesada pensional no hubo solución de continuidad.

5. Intervención del tercero interesado

La Personería de Bogotá D.C. afirmó que la expedición de la Resolución No. 079 de 2014, mediante la cual se retiró del servicio a la actora, se encuentra debidamente fundamentada en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que prevé como justa causa para dar por terminada la relación laboral, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema

general de pensiones. Así mismo, señaló, que si bien la pensión fue reconocida por Colpensiones el 8 de enero de 2004, con el fin de garantizar que no se presentara solución de continuidad entre el momento del retiro del servicio de la actora y la inclusión en nómina de pensionados, determinó hacer efectivo el retiro el 1 de mayo de 2014. Además, resaltó que demostró que se incluyó en nómina de pensionados a la actora en el mes de marzo de 2014. Señaló que no existe una afectación al derecho al mínimo vital o la configuración de un perjuicio irremediable, pues la actora recibe la mesada pensional que le fue reconocida por Colpensiones. De igual forma, que no existe vulneración del derecho al trabajo, pues la señora García Plata es abogada y puede ejercer su profesión de forma independiente. Manifestó que la presente acción de tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad de tutela contra providencia judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el

juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó los hechos y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la

tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución.

2. Problema jurídico ¿Incurrió el tribunal demandado en defecto sustantivo y fáctico al desconocer que 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública.

Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. la actora es beneficiaria del régimen de transición?

¿Se configuró defecto procedimental en el fallo cuestionado por ser incongruente, pues no hizo parte de la discusión de la litis si la actora es beneficiaria o no del régimen de transición, por lo que ese tema no debió ser analizado? Caso concreto La actora considera que la autoridad judicial demandada incurrió en defectos sustantivo y fáctico, pues desconoció que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De ahí que debe aplicarse lo establecido en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y no lo previsto en la Ley 797 de 2003, pues tiene derecho a permanecer en el cargo que desempeñaba en la Personería de Bogotá, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Además, advirtió que en sentencia de tutela proferida el 23 de febrero de 2009 por el Juzgado Cincuenta Penal de Bogotá, que ordenó el traslado del RAIS al RPM, se estableció que es beneficiaria del régimen de transición. Ahora bien, el 1 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, revocó la sentencia de primera instancia, trajo a colación lo previsto por la Corte Constitucional en las sentencias C-1037 de 2003, C-789 de 2002 y SU-130 de 2013, y del 11 de agosto de 2016, radicado número 2010-00937, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y del 29 de junio de 2017, radicado número 2012-00239, expedida por la

Sección Segunda, Subsección B, así: “La Ley 797 de 2003 (…) en su artículo 9 introdujo como causal de retiro el haber obtenido el reconocimiento pensional (…) La H. Corte Constitucional a través de la sentencia C-1037 de 2003, (…) declaró condicionalmente exequible el parágrafo 3º antes citado, por considerar que no bastaba la notificación del reconocimiento pensional en la forma como dispuso el legislador, sino que era necesario tener certeza de la inclusión en nómina del pensionado para no poner en riesgo el mínimo vital (…) (…) El H. Consejo de Estado, ha venido sosteniendo que la causal de retiro del servicio mencionada en el acápite anterior, no le es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, puesto que a ellos les está permitido permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso con el fin de mejorar el monto de su pensión. (…) Se tiene que de acuerdo con lo establecido en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, citado en precedencia, quienes a la fecha de su entrada en vigencia acrediten tener más de 35 años, si es mujer, o 40 o más años, si es hombre, no tendrán derecho a que se les apliquen los beneficios de la transición normativa si se trasladan al Régimen Pensional de Ahorro Individual con Solidaridad (…) Los incisos mencionados fueron declarados exequibles por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-789 de 2002, en el entendido de que tales disposiciones no aplican “(…) a quienes habían cumplido quince (15)

años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993 (…)” (…) De esta manera, es claro que a la luz de la normatividad aplicable y lo analizado sobre la misma por la H. Corte Constitucional en sede de control abstracto de constitucionalidad, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, que lo sean por haber cumplido 15 o más años de servicios prestados al momento de la entrada en vigencia de dicha normatividad (1º de abril de 1994), y que se hayan trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el art. 36 estableció a su favor el derecho a retornar en cualquier tiempo al régimen de prima medía con prestación definida y de conservar los beneficios del régimen de transición” Por ende, frente al caso concreto expresó que la actora no cumplió con el requisito previsto para ser beneficiaria del régimen de transición y, por esa razón, le era aplicable el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para disponer su retiro del servicio, así: “Como primera medida debe resaltarse que revisadas las pruebas documentales aportadas al plenario, está probado que la accionante nació el 4 de junio de 1956, por lo que a 30 de junio de 1995 tenía 39 años, y 26 días de edad, y contaba con 7 años, 7 meses y 24 días de servicio, porque ingresó a laborar el 6 de noviembre de 1987. En consonancia con la situación fáctica anterior, en principio, la demandante cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen

de transición, ya que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para servidores del orden territorial (30 de junio de 1995) tenía más de 35 años de edad. Ahora bien, debe destacarse que tal como se demostró con la Resolución No. GNR 3845 del 8 de enero de 2014, a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación de la demandante, ella se trasladó voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad y, posteriormente, regresó al de prima media con prestación definida. Según lo explicado en precedencia, se tiene que según los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el derecho al régimen de transición se pierde cuando el beneficiario voluntariamente se traslada del régimen prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, no obstante, tal normativa fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la H. Corte Constitucional en sentencia T789 de 2002, quien precisó que dichas disposiciones no son aplicables a quienes una vez entrado en vigencia el Régimen General de Pensiones (1 de abril de 1994) tenían 15 años de servicio. Así las cosas, teniendo en cuenta que la señora María Victoria García Plata accedió al régimen de transición por cumplir la edad (más de 35 años) pero no el tiempo de servicios (15 años), perdió su derecho a ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, le es aplicable el Régimen General de Pensiones y la Ley 797 de 2003.

Por lo anterior, bien podía la Personería Distrital de Bogotá aplicar el parágrafo del artículo 3 de la Ley de 2003 (sic) para disponer su retiro del servicio, siempre y cuando verificara la continuidad del pago, ya sea de salario o pensión, que le garantizara el mínimo vital. En efecto, como quedó explicado en precedencia, el derecho a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, sin que se pudiera aplicar la causal de retiro prevista en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, es una garantía propia del régimen de transición pensional, del cual no es beneficiaria la demandante.” Observa la Sala que en la Resolución No. GNR 3845 del 8 de enero de 2014 se dispuso que la señora María Victoria García Plata sería incluida en nómina de pensionados a partir de marzo de 2014, y el retiro de la accionante se con efectividad a partir del 1 de mayo de 2014, tal como consta en la Resolución No. 079 de la misma anualidad, y que según la certificación emitida por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados de Colpensiones la señora María Victoria García Plata recibió por concepto de pensión consignada en la central de pagos de Bancolombia en el mes de mayo de esa anualidad la suma de $1.406.459, menos los respectivos descuentos de ley. Para la Sala es palmario que la Personería de Bogotá garantizó la continuidad en el pago de la pensión de la demandante una vez se produjo su retiro de la entidad, ya que dispuso su retiro previa acreditación de la fecha en que sería incluida en nómina de pensionados,

lo cual era condición sine qua non a la luz de la sentencia C-1037 de 2003 de la H. Corte Constitucional”. (Se resalta) Para dilucidar el problema jurídico, es necesario traer a colación lo previsto en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que respecto a los beneficiarios del régimen de transición, establecen: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. La Corte Constitucional, en la sentencia C-789 de 2002, respecto a las personas que trasladaron sus ahorros del RPM al RAIS, señaló: “(…) no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente,

para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad. En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media.” Entonces, la norma prevé la posibilidad de pérdida del derecho a acceder al régimen de transición para todos aquellos empleados que voluntariamente decidieran acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS. De igual forma, en sentencia SU-130 de 2013, la Corte Constitucional respecto a la pérdida del régimen de transición por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, unificó criterios, del siguiente modo: “10.10. Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima

media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. (…) De lo anterior, se concluye que la norma que regula el tema y la jurisprudencia constitucional son claros en establecer que quienes se trasladen al RAIS y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a primero de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. Por lo anterior, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada explicó de forma clara, razonada, con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente y con base en las normas y jurisprudencia aplicables al presente asunto, que la actora no es beneficiaria del régimen de transición, por lo cual no le es aplicable el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, el acto administrativo que desvinculó a la actora del