CE-11001-03-15-000-2018-04192-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Aspecto no sujeto al régimen de transición / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora [T.J.O.C.] la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. NOTA DE RELATORÍA: En relación con las reglas y subreglas para determinar el IBL para el régimen de transición de las personas que tienen régimen especial y los factores salariales a tener en cuenta ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04192-00(AC)

Actor: TERESITA DE JESÚS OSORIO CUÉLLAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Teresita de Jesús Osorio Cuéllar, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 18 de noviembre de 20181, la señora Teresita de Jesús Osorio Cuéllar actuando en nombre propio instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Huila por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela2 son las siguientes: “De manera respetuosa y conforme a lo esgrimido anteriormente, en cuanto a la flagrante conculcación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de una pensionada, por parte del Tribunal Administrativo del Huila en providencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en cita, es necesario que su señoría recomponga el orden constitucional en su calidad de Juez Constitucional impartiendo las siguientes órdenes para la efectiva materialización y protección de los derechos fundamentales

aducidos así:

1. Revoque en su integridad la sentencia de segunda instancia de fecha

21 de agosto de 2018 expedida por este Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 41 001 33 33 003 2014 00 53100, y cuyas partes es la suscrita y la UGPP.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordene a la UGPP, re liquidar la pensión que actualmente percibo bajo los supuestos fácticos y jurídicos que deviene del régimen pensional que establece la Ley 33 de 1985, en concordancia con el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de

1993.

3. Ordenar el pago de las diferencias de las mesadas pensionales desde el mes de julio del año 2010, fecha en la cual se ordenó pagar por el juzgado de primera instancia (fl. 6). 1 Folio 1 2 Folio 38.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Teresita de Jesús Osorio Cuéllar trabajó por más de 20 años como servidora pública. Nació el 09 de diciembre de 1946 y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 09 de diciembre de 1996. 2.2. Mediante Resolución N° 008752 de 21 de abril de 1998 Cajanal (hoy UGPP) le reconoció una pensión de vejez sin incluir todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio. 2.3. En el año 2013 la interesada solicitó la reliquidación de la pensión sobre el 75% del promedio que devengó en el último año como servidora pública. LaUGPP en la Resolución N° RDP 038954 de 23 de agosto de 2013 negó tal

solicitud. 2.4. Contra la anterior decisión presentó los recursos de reposición y apelación, resueltos en los Actos Administrativos N° RDP 041687 de 09 de septiembre de 2013 y RDP 042068 de 10 de septiembre de 2013 en donde la entidad confirmó su decisión. 2.5. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Teresita de Jesús Cuéllar demandó a la –UGPP para que fueran declaradas nulas las anteriores resoluciones. En consecuencia, solicitó la reliquidación sobre el 75% de lo que devengó en el año anterior al retiro del servicio. 2.6. El Juzgado Tercero (3) Administrativo de Neiva en sentencia de primera instancia del 11 de agosto de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda. La decisión fue apelada por la entidad. 2.7. El Tribunal Administrativo del Huila en sentencia de segunda instancia del 21 de agosto de 2018 del 13 de julio de 2018 revocó la decisión del Juzgado y negó las pretensiones de la demanda, en aplicación de la sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2017. (fls. 1-3).

3. Fundamentos de la acción La parte actora discute que la decisión del Tribunal Administrativo de Huila desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, donde se indicó que las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición se debían liquidar teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Respecto a la aplicación de la Sentencias C-258 de 2013 y SU -230 de 2015, sostuvo que en esas decisiones se analizaron dos regímenes pensionales distintos al que pertenecía la beneficiaria, y por otro lado no tienen efectos retroactivos para regular la situación pensional objeto de estudio, de serlo así, a su juicio implicaría una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y favorabilidad laboral (fls. 5-6).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 19 de noviembre de 2018, el Despacho (i) admitió la acción de tutela de la referencia, (ii) vinculó como terceros con interés al Juzgado Tercero (3) Administrativo Oral de Neiva y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y,

(iii) ordenó notificar la existencia de este trámite a los sujetos procesales correspondientes para que ejercieran su derecho de defensa (fl. 47). 4.2. El Tribunal Administrativo del Huila, manifestó que en la providencia se hizo un análisis detallado del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se apoyó de manera explícita en la interpretación y alcance que sobre el mismo fijó la Corte Constitucional en las sentencia C-258 de 2013 y SU– 230 de 2015. En relación con el precedente del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, sostuvo que en la providencia quedaron consignadas las razones por las cuales decidió apartarse de su aplicación y

acoger el precedente constitucional, que además tiene carácter vinculante y es de obligatorio cumplimiento (fls. 55-56). 4.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP por intermedio del director jurídico sostuvo que la decisión del Tribunal estuvo acorde a derecho porque adoptó el criterio vinculante de la Corte Constitucional en las sentencias SU-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Manifestó que desde 1995 la Corte ha venido desarrollando su postura en el sentido de establecer que el IBL no está sujeto al régimen de transición, y que para efectos de su liquidación se deben tomar los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Respecto al caso concreto, señaló que a la causante se le debía aplicar la Ley 33 de 1985 solo respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, pero para efectos de los factores salariales debía darse aplicación a los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 (fls. 57-68). 4.4. Pese a ser notificado en debida forma el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva no se pronunció. 4.5. Mediante escrito del 30 de enero de 2019 (fl. 85) el consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó impedimento para conocer del presente asunto por encontrarse dentro del régimen de transición. En auto del 05 de febrero de 2019 el Despacho declaró fundando el impedimento y lo separó del conocimiento de la tutela (fls. 86-87).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 21 de agosto de 20185, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii)

que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad6 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela7, mucho más cuando se trata de sentencias SU. 5 Copia de este fallo obra a fls. 22 a 44 del expediente de tutela. 6 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 7 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241

de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado8, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de

jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso 52001-23-33-0002012-00143-01. Sentencia de 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[…]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(Énfasis propio) Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Teresita de Jesús Osorio Cuéllar la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser

beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Teresita de Jesús Osorio Cuéllar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero