CE-11001-03-15-000-2018-04196-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los medios de impugnación / EXTENSIÓN DE

JURISPRUDENCIA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

[L]a Sala estima necesario determinar si se cumple el requisito de subsidiariedad. (…) En criterio de la Sala, la parte demandante contó con otro medio de defensa judicial, esto es, la solicitud de extensión de jurisprudencia ante el Consejo de Estado. (…) [L]a Sala considera [que] la solicitud de amparo presentada por la parte actora no es procedente, toda vez que, como se ve, no agotó el mecanismo para reclamar en el proceso ordinario la protección de los derechos fundamentes que ahora invoca como vulnerados. Se reitera, el carácter residual y subsidiario de la tutela impide que sea utilizada para remplazar los mecanismos ordinarios previstos para la protección de derechos ni para corregir las omisiones cometidas al no ejercer esos mecanismos. (…) En ese contexto, la Sala declarará improcedente la tutela interpuesta por el [actor].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04196-00(AC)

Actor: FERNANDO ANTONIO PÉREZ RESTREPO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y JUZGADO

CUARTO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Fernando Antonio Pérez Restrepo contra las providencias del 24 de octubre de 2017 y del 11 de mayo de 2018, proferidas, en su orden, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazaron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y por intermedio de apoderado judicial, el demandante pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Por consiguiente, formuló,

textualmente, las siguientes pretensiones:

2. Solicito respetuosamente a Usted, Señor Juez Constitucional, dejar sin efectos jurídicos las providencias día 24 de octubre de 2017 y del 11 de mayo de 2018, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33004-2017-00314-01 (D-132-2017) y emitir decisión de fondo respecto del

pronunciamiento del JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA y

el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva providencia ajustada a derechos dentro del proceso con radicación 66001-33-33-004-2017-0031401 (D-132-2017) donde funge como demandante mi representado el señor

FERNANDO ANTONIO PÉREZ RESTREPO1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor Fernando Antonio Pérez Restrepo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio del 5 de diciembre de 2016, proferido 1 Folio 12 del cuaderno principal. por la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas, que denegó la extensión de la jurisprudencia fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20102, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y la reliquidación de la pensión de jubilación. 2.2. Por auto del 24 de octubre de 20173, el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, de conformidad con los artículos 102 y 169 [numeral 3] de la Ley 1437 de 2011, el acto que deniega la extensión de jurisprudencia no es susceptible de control judicial. 2.3. El señor Pérez Restrepo apeló esa decisión y el Tribunal Administrativo de Risaralda, por auto del 11 de mayo de 20184, la confirmó, por la misma razón expuesta por el juzgado.

3. Argumentos de la tutela 3.1. La parte actora alegó que las providencias cuestionadas incurrieron en defecto fáctico, pues, en su criterio, el oficio del 5 de diciembre de 2016 sí es pasible de control judicial, por tratarse de un acto administrativo que deniega el reconocimiento de un derecho pensional. Que, materialmente, el acto cuestionado

niega la reliquidación de la pensión del demandante. 3.2. El demandante adujo que hubo defecto procedimental, por cuanto las autoridades judiciales demandadas aplicaron «de manera rígida y ciega» el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011. Que lo procedente era tener en cuenta la interpretación que sobre esa norma hizo la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de tutela del 5 de febrero de 20155. 3.2.1. Que los demandados denegaron el acceso a la administración de justicia, toda vez que el rechazo de la demanda apareja la ausencia de análisis frente al derecho reclamado, esto es, la procedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Pérez Restrepo. 2 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). 3 Folios 23 y 39 del cuaderno principal. 4 Folios 40 a 45 ibídem. 5 Expediente 11001-03-15-000-2014-01312-01.

4. Trámite procesal 4.1. Por auto del 21 de noviembre de 20186, el magistrado sustanciador admitió la demanda y ordenó notificar, en calidad de parte demandada, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda y al juez cuarto administrativo de Pereira. 4.2. En cumplimiento de las anteriores providencias, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a los demandados7.

5. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 5.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda se opuso a las pretensiones de la

demanda de tutela. En síntesis, dijo lo siguiente8: 5.1.1. Que no se configura ningún defecto en las providencias cuestionadas, pues la decisión de rechazar la demanda está sustentada en la interpretación razonable de los artículos 102 y 169 [numeral 3] de la Leu 1437 de 2011. 5.1.2. Que debía tenerse en cuenta que en el caso del demandante aplica el Acto Legislativo 01 de 2005, que obliga a que las pensiones sean liquidadas con base en los factores sobre los que se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 5.2. El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira se limitó a aportar copia magnética del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-33004-2017-00314-019. CONSIDERACIONES 6 Folio 51 del cuaderno principal. 7 Folios 52 a 61 ibídem. 8 Folios 53 a 57 ibídem. 9 Folios 62 y 63 ibídem.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201210, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una 10 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 11 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»12.

2. Caso concreto 2.1. Previo a cualquier pronunciamiento frente al fondo del asunto, la Sala estima necesario determinar si se cumple el requisito de subsidiariedad. Si no se cumple, la tutela se declarará improcedente. De lo contrario, se estudiará el fondo del asunto, en los términos propuestos por los demandantes. 2.1.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.1.1.1. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos

invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó13: 12 SU-573 de 2017. 13 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.1.1.2. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado

debe, por lo menos, probar que se agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.2. En el sub lite, el señor Fernando Antonio Pérez Restrepo cuestiona las providencias del 24 de octubre de 2017 y del 11 de mayo de 2018, dictadas, en su orden, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazaron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el oficio del 5 de diciembre de 2016, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas. Dicho oficio denegó la solicitud de extensión de la jurisprudencia fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 201014, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.3. En criterio de la Sala, la parte demandante contó con otro medio de defensa judicial, esto es, la solicitud de extensión de jurisprudencia ante el Consejo de Estado. 3.3.1. De conformidad con el artículo 102 Ley 1437 de 2011, «si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no habrá tampoco lugar a recursos administrativos ni a control jurisdiccional respecto de lo negado. En estos casos, el solicitante podrá acudir dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado en los

términos del artículo 269 de este Código». 14 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). 2.3.2. El artículo 269 ibídem, por su parte, señala que «si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente». 2.3.3. Es decir, ante la negativa de extensión de jurisprudencia, el demandante quedó habilitado para solicitarla ante el Consejo de Estado, en los términos de las normas citadas. Sin embargo, de acuerdo con las pruebas del expediente de tutela, dicho mecanismo de defensa no fue ejercido. 2.4. Siendo así, la Sala considera la solicitud de amparo presentada por la parte actora no es procedente, toda vez que, como se ve, no agotó el mecanismo para reclamar en el proceso ordinario la protección de los derechos fundamentes que ahora invoca como vulnerados. Se reitera, el carácter residual y subsidiario de la tutela impide que sea utilizada para remplazar los mecanismos ordinarios previstos para la protección de derechos ni para corregir las omisiones cometidas al no ejercer esos mecanismos. 2.4.1. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-520 de 1992, explicó que la persona que «no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios

procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal». 2.5. Por lo demás, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección. En efecto, como bien se advierte de los antecedes, el señor Fernando Antonio Pérez Restrepo devenga una pensión y bien puede cubrir sus necesidades básicas. 2.6. En ese contexto, la Sala declarará improcedente la tutela interpuesta por el señor Pérez Restrepo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Fernando

Antonio Pérez Restrepo.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado