CE-11001-03-15-000-2018-04206-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Inexistencia /

VALOR PROBATORIO DEL ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN FAVOR DE SOLDADOS CONSCRIPTOS - No existe criterio unificado en la Sección Tercera del Consejo de Estado / PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE SUFRIDOS POR LA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL DE SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO A LA SALUD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El problema jurídico así formulado contiene dos defectos que, en términos generales, cuestionan la valoración que hizo el juez tutelado del acta de la Junta Médico Laboral del 4 de agosto de 2016, a la luz de los criterios jurisprudenciales que sostienen que este documento es un elemento suficiente para probar el perjuicio material por lucro cesante y el daño a la salud en casos de conscriptos. (…) Al respecto, es preciso indicar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha asumido un enfoque uniforme en relación con la posición de garante del Estado frente a la responsabilidad que tiene con los soldados que prestan el servicio obligatorio. Sin embargo, esta misma uniformidad no ha dirigido los fallos de la Sección en cuanto a la valoración del acta de la Junta Médico Laboral para el reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante. En efecto, en algunas ocasiones ha decidido tenerla en cuenta como único fundamento sin considerar el

porcentaje de pérdida de la capacidad dictaminado; en otras ocasiones ha resuelto valorarla en conjunto con otros medios de prueba allegados al proceso; y en otras, no ha valorado su contenido sino que tiene en cuenta solamente el porcentaje decretado (…) Entonces, contrario a lo que manifestaron la parte accionante y la Sección Cuarta de esta Corporación como juez de tutela de primera instancia, no existe una regla jurisprudencial que indique que el acta de la Junta Médico Laboral es la prueba idónea para obtener el reconocimiento y tasación del perjuicio material solicitado por lucro cesante. En esa medida, no es posible afirmar que el tribunal reprochado incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN DE ACTA JUNTA MEDICO LABORAL / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL - No constituye una prueba suficiente para encontrar demostrados los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante En lo que respecta al defecto fáctico, revisada la sentencia del 11 de octubre de 2018, la Sala encuentra que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca valoró el acta de la Junta Médico Laboral número 88446, en la que se calificó la lesión de [A.F.R.C.] con una pérdida de la capacidad laboral del 19.5%, y concluyó que este documento no daba cuenta, en el caso concreto, de la pérdida de ingresos económicos que experimentó la víctima directa a causa de las lesiones físicas que padeció. Más aún, encuentra la Sala que ni siquiera el impugnante expuso, dentro de los argumentos de la

solicitud de amparo, las razones por las que considera que la prueba mencionada soportaba un perjuicio por lucro cesante que permitiera al juez natural de instancia tasarlo y en consecuencia reconocerlo. Como queda visto, el tribunal sí valoró el acta número 88446, y merced a esa valoración concluyó que esta daba cuenta de una disminución de la capacidad laboral en el ámbito militar, dato este que encontró, sin embargo, insuficiente para demostrar el perjuicio material por lucro cesante AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VALOR PROBATORIO DEL ACTA DE JUNTA LABORAL MÉDICA PARA ACREDITAR EL DAÑO A LA SALUD – No se desconoció / ACTA JUNTA MEDICO LABORAL – No demostró la modificación por alteración anatómica y funcional del derecho a la salud Por otra parte, la parte activa protesta que la sentencia que resolvió el proceso de reparación directa acusa también defecto fáctico y de desconocimiento del precedente por cuanto considera que analizó “de manera contraevidente” el acta de la Junta Médico Laboral, al no valorar una realidad contenida en el acervo probatorio que acreditaba el daño y la gravedad del derecho a la salud, y no aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014. (…) la Sala toma en cuenta que el acta de la Junta Médico Laboral se extiende para los efectos propios de la vida castrense que regula el Decreto 1796 de 2000, circunstancia esta que no obsta para que pueda dar cuenta del estado de salud de una persona y de las afectaciones que ha podido sufrir a causa de un hecho dañoso. (…) aunque el

acta de la Junta Médica Laboral pueda considerarse insuficiente para acreditar el lucro cesante, puede resultar eficaz como medio para acreditar el padecimiento de un daño a la salud, siempre que dé cuenta del acaecimiento de una pérdida o alteración anatómica o funcional que disminuya la integridad corporal de la víctima. (…) Pues bien, aunque el análisis que hizo el tribunal en sede de reparación, del acta de la Junta Médica Laboral 88446 extendida el 4 de agosto de 2016, no avanzó a las conclusiones diagnósticas que ella documenta, esta Colegiatura ha estudiado los conceptos médicos en los que se fundó, y ha podido apreciar que ellos dan cuenta de una suerte de dolor (gonalgia) que el examinado acusaba, y de una sobre exposición al ruido a la que estaría sometido, pero, en modo alguno revelan una modificación por disminución de la integridad psicofísica de Andrés Felipe Rojas o de su funcionalidad. Así las cosas, de la simple manifestación del porcentaje de disminución de su capacidad para el servicio castrense que el acta revela, resulta razonable que el tribunal haya concluido que en el proceso de reparación directa “[…] no está demostrado dentro del plenario cómo, con la lesión y sus secuelas, se produjo una alteración anatómica y funcional de su derecho a la salud […]”.Así las cosas, como no encuentra la Sala que el impugnante haya demostrado que el juez de la reparación haya violado un precedente y menos aún una sentencia unificada en torno al valor probatorio del acta de junta laboral médica para acreditar el daño a la salud, y tampoco

encuentra que en la providencia objeto de tutela se configure el defecto fáctico, habrá de revocar el fallo impugnado, también, en este punto nota de relatoría: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha (10/12/2019)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04206-01(AC)

Actor: ANDRÉS FELIPE ROJAS CALDERÓN Y OTROS

Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Acción de Tutela– Sentencia de Segunda Instancia La Sala decide la impugnación que presentó la Nación, Ministerio de Defensa Nacional en contra de la sentencia del 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que accedió al amparo de los derechos fundamentales invocados como vulnerados.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de tutela Andrés Felipe Rojas Calderón, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de tutela1 en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debido a que consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, con ocasión del fallo proferido el 11 de octubre de 2018 dentro del

proceso de reparación directa con radicado 11001333603720150078601.

2. Hechos probados 2.1. Andrés Felipe Rojas Calderón sufrió un accidente en motocicleta el 4 de septiembre de 2013, cuando prestaba el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, Batallón Especial Energético y Vial 12 “Cr. José María Tello”

(Departamento del Huila). 2.2. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional convocó a una Junta Médico Laboral con acta núm. 88446, llevada a cabo el 4 de agosto de 2016, para la “PRÁCTICA DE UN EXAMEN DE CAPACIDAD SICOFÍSICA EN EL QUE SE ENCUENTRAN LESIONES O AFECCIONES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD LABORAL”. Allí, la víctima directa manifestó sentir dolor en la rodilla derecha, cansancio y pérdida de fuerza. Como resultado, le determinaron una pérdida de la capacidad laboral del 19.5%, por los siguientes diagnósticos:

“A-DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES:

1) EN EL SERVICIO PRESENTÓ ACCIDENTE EN MOTOCICLETA QUE

PRODUJO TRAUMA RODILLA DERECHA CON DIAGNÓSTICO DE LESIÓN

LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR POSTERIOR DE RODILLA Y TRASTORNO

DE MENISCO DEBIDO A DESGARRO O LESIÓN ANTIOQUIAL LO QUE

AMERITA ARTROSCOPIA CON MINISCECTOMIA MEDIAL Y LATERAL Y

SUTURA DE MENISCO ASOCIADO A SINOVITIS DE RODILLA DERECHA QUE

DEJA COMO SECUELAS: A) GONALGIA DERECHA. 2) EXPOSICIÓN CRÓNICA

AL RUIDO VALORADO CON AUDIOMETRIA (FICHA MÉDICA) CON RANGOS AUDITIVOS DENTRO DE LA FUNCIONALIDAD 8.75 DECIBELES BILATERAL – FIN DE LA TRANSCRIPCIONB. Calificación de las lesiones o afecciones y calificaciones de capacidad psicofísica para el servicio. 1 Fls. 1 a 18 del cuaderno de tutela.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR SEGÚN ARTÍCULO 68 LITERAL A Y B

DECRETO 094/89.

[…]

D. Imputabilidad del Servicio LESIÓN -1 OCURRIÓ EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO.

LITERAL (B) (AT) DE ACUERDO A INFORMACION No. 7/2015. CONCLUSION 2.

NO SE CLASIFICA COMO LESIÓN NI AFECCIÓN POR NO PRESENTAR PATOLOGÍA” 2.3. Jaime Rojas Torres y Alicia Calderón Penagos, en nombre propio y de sus hijos menores Hader Alexander, Yenny Vaneza, Yésica Fernanda, Helmer y Alexandra Rojas Calderón, y Andrés Felipe Rojas Calderón, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con las pretensiones de que se declarara la responsabilidad administrativa y extracontractual por los perjuicios ocasionados con las lesiones del accidente de tránsito, y, como consecuencia, que se ordenara pagar los daños materiales por lucro cesante, morales y al derecho a la salud. 2.4. El asunto correspondió al Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá2, autoridad que, con sentencia del 8 de febrero de 2018, accedió a las

pretensiones de la demanda, ordenó la reparación de perjuicios materiales por lucro cesante consolidado e indemnización futura, morales y por daño a la salud. Como sustento de su decisión, destacó que: i) Andrés Felipe Rojas Calderón, para la época de la ocurrencia de los hechos, se desempeñó como conscripto con la condición de soldado regular, ii) de acuerdo con el informe administrativo de lesiones y con acta de la Junta Médico Laboral, las lesiones y consecuente pérdida de la capacidad laboral fue en servicio y por causa y razón del mismo, pues en el momento del accidente estaba en ejecución de una orden de un superior; y iii) la motocicleta del accidente pertenece al Ejército Nacional. Concluyó que el daño sufrido por los demandantes es atribuible a la autoridad militar, bajo el régimen de riesgo excepcional por actividades peligrosas. En cuanto a la tasación de los perjuicios morales, tuvo en cuenta los parámetros de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado3 del 28 de agosto de 2014, y determinó bajo su arbitrio iuris que, en atención a que la pérdida de la capacidad fue del 19.5%, el monto de la indemnización era de 19,5 SMLMV para la víctima directa y sus padres, y 9,75 SMLMV para los hermanos de este. Para la liquidación del perjuicio material por lucro cesante consolidado –desde la notificación del acta de la Junta Médica hasta la fecha de audiencia de fallo– y futuro –correspondiente al tiempo de vida probable, desde la referida audiencia–, utilizó las fórmulas que, para el efecto, ha fijado la jurisprudencia del Consejo de

Estado. Finalmente, sobre las pretensiones por daño a la salud, el despacho reconoció 19,5 SMLMV a la víctima directa, con fundamento en las precisiones de la sentencia del 14 de septiembre de 2011 proferida por la Sección Tercera de esta Corporación4, que definió este tipo de afectaciones, en la sentencia del 28 de 2 Folios 22 a 50 del cuaderno anexo 1 del expediente de tutela. 3 Radicado 50001-23-15-000-1999-00326-01, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. 4 Radicado 05001-23-31-000-2007-00139-01, M.P. Enrique Gil Botero. agosto de 2014 antes mencionada y en que en el acta del 4 de agosto de 2016 al actor le determinaron una pérdida de la capacidad laboral del 19.5%. 2.5. El Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión y sostuvo como argumentos de su inconformidad: i) la ocurrencia de un eximente de responsabilidad, en la medida en que fue un hueco sobre la vía la que ocasionó el accidente; ii) que no proceden el reconocimiento de daños morales y a la salud; y iii) que no se demostró que las secuelas de Andrés Felipe Rojas, descritas por la Junta Médico Laboral, le impidieran realizar cualquier tipo de labor. Además, que al actor le pagaron una indemnización por disminución de la capacidad laboral. 2.6. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, con sentencia del 11 de octubre de 2018, modificó el fallo de primera instancia, en el sentido de conceder solo los perjuicios morales y negar las demás pretensiones relacionadas con perjuicios materiales y daño a la salud de la demanda. Como sustento de su decisión, afirmó que el caso fue estudiado bajo el régimen de riesgo excepcional y determinó que la demandada no acreditó la configuración de una fuerza mayor como causal de eximente, razones que lo llevaron a confirmar la responsabilidad del Ejército Nacional. Revocó el reconocimiento de perjuicios por daño a la salud, porque: “Sin desconocer que las lesiones descritas tienen algunas consecuencias para la salud del demandante (como sentir dolor); es igualmente cierto: i) no encontró demostrado dentro del plenario cómo con la lesión y sus secuelas, se produjo una alteración anatómica y funcional de su derecho a la salud que indiscutiblemente afectó su integridad psicofísica; y ii) que en concordancia con lo anterior, la parte a la cual le incumbía probar el perjuicio y las consecuencias de aquel, es decir el señor Andrés Felipe Rojas Calderón, no demostró frente a esta Corporación la magnitud del perjuicio que condujera a esta instancia a declarar responsable a la Entidad demandada por daño a la salud.” Explicó, en relación con el perjuicio material por lucro cesante (consolidado y futuro), que el demandante no demostró, por un lado, una disminución de su capacidad productiva desde la fecha de los hechos en que ocurrió el daño, para realizar actividades diferentes a la militar obligatoria, es decir, de orden general y

común de cualquier ciudadano, ya que la víctima directa, en su calidad de conscripto, no tenía la vocación de permanecer en la fuerza pública; y, por otro lado, un perjuicio diferente o mayor al ya reconocido en sede administrativa por concepto de lucro cesante.

3. Pretensiones de la acción de tutela El actor presentó escrito de tutela5 y solicitó: i) amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad; ii) dejar sin efectos la sentencia del 11 de octubre de 2018 de segunda instancia; y iii) ordenar a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que profiera una nueva decisión en la que se respete el precedente judicial del Consejo de Estado y las pruebas aportadas al proceso, y, en consecuencia, se reconozcan los perjuicios de orden moral, 5 Fls. 18 del cuaderno de tutela. material, por lucro cesante y por daño a la salud, con fundamento en el acta de la Junta Médico Laboral del 4 de agosto de 2016.

4. Argumentos de la solicitud de tutela La parte accionante argumentó que la autoridad tutelada desconoció el precedente judicial consolidado del Consejo de Estado que ha sostenido que el acta de la junta médico laboral es el documento idóneo para demostrar las afectaciones sufridas y el porcentaje de incapacidad laboral, tanto en el ámbito militar como en el civil6, de forma tal que permita acceder a la reparación por lucro cesante y daño a la salud.

El accionante citó como sentencias precedentes para su caso concreto del

Consejo de Estado de la Sección Tercera en las que se ha accedido al reconocimiento de los perjuicios por lucro cesante y daño a la salud con fundamento en el acta de la Junta Médico Laboral: del 7 de marzo de 2002, expediente 21871; del 10 de marzo de 2011, expediente 19159; del 7 de julio de 2011, expediente 22462; 29 de agosto de 2012, expediente 24011; del 28 de agosto de 2014, expediente 31172; del 13 de junio de 2016, expediente 39039; del 8 de julio del 2016, expediente 41108; del 26 de abril de 2018, expediente 43744; del 21 de junio de 2018, expediente 46471 y del 8 de julio de 2018, expediente 31356. En igual sentido, citó como precedente judicial que había sido desconocido, las sentencias proferidas en virtud de acciones de tutela iniciadas en contra de providencias judiciales, que negaron el reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante y daño a la salud, a pesar de existir acta de junta médica laboral: del 26 de junio de 2013, expediente 2013-00736-00; del 30 de julio de 2014, expediente 2014-00857-00; del 10 de marzo de 2016, expediente 2015-03539-00; del 2 de junio de 2016, expediente 2015-03539-01; del 15 de febrero de 2018, expediente 2017-01920-00; del 21 de junio de 2018, expediente 2017-01910-01; y

del 21 de junio del 2018, expediente 2017-01910-01. Asimismo, el tutelante afirmó que el juez ordinario de segunda instancia también incurrió en un defecto fáctico, en la medida en que analizó “de manera contraevidente” el acta de la junta médico laboral, al no valorar una realidad contenida en el acervo probatorio que acreditaba el daño y la gravedad de la lesión, y no aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014. Por otro lado, el accionante alegó un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, puesto que, a su decir, en la sentencia reprochada se declaró la existencia de un daño antijurídico imputable al Estado, pero se negó el reconocimiento de perjuicios, en contravía de su deber de buscar la justicia material para brindar una reparación integral. Finalmente, destacó que contó con la expectativa de haber aportado todas las pruebas necesarias que demostraran los perjuicios, en razón de las múltiples sentencias que utilizan el acta de la Junta Médico Laboral como documento idóneo que sirve de base para la liquidación del lucro cesante y el daño a la salud.

5. Trámite en primera instancia 6 Consejo de Estado, auto del 7 de marzo de 2002, expediente 21871.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela con auto del 20 de agosto de 20197, en el que ordenó su notificación a las partes y vinculó al Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá, a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, y a Jaime Rojas Torres y Alicia Calderón

Penagos, quienes actuaron en el proceso ordinario en nombre propio y de sus hijos menores Hader Alexander, Yenny Vaneza, Yésica Fernanda, Helmer y Alexandra Rojas Calderón.

6. Intervenciones 6.1. Alexandra, Yésica Fernanda y Hader Alexander Rojas calderón, Jaime Rojas Torres y Alicia calderón Penagos, estos dos últimos en nombre propio y en representación de su hija menor Yenny Vaneza rojas Calderón, manifestaron que apoyaban las pretensiones de la presente tutela, por cuanto el tribunal accionado cambió los lineamientos aplicables a los casos de reparación directa, y porque desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014. 6.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca contestó a las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional, que en esta no se presentaron argumentos de inconformidad contra la sentencia del 11 de octubre de 2018, la cual fue proferida de conformidad con los lineamientos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 del Consejo de Estado.

La autoridad judicial citó la sentencia del 3 de mayo de 20188 de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se dijo que no se puede equiparar la valoración de la capacidad psicofísica que realiza la Junta Médico Laboral Militar a uno de sus miembros, con la que efectúa la Junta Regional o Nacional de Calificación de Invalidez por la naturaleza propia de las labores a evaluar. A partir de ello, afirmó que el lucro cesante implicaba que la persona afectada demostrara que tuvo una disminución en su capacidad productiva para realizar actividades de orden general y común de cualquier ciudadano.

El tribunal, además sostuvo que en el Consejo de Estado no existe una posición unificada sobre el valor probatorio del acta de la Junta Médico Laboral en relación con el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, razón por la que no ha incurrido en desconocimiento del precedente judicial. La autoridad tutelada citó el fallo de unificación jurisprudencial del 15 de agosto de 20189 y expuso que el acta de la Junta Médico Laboral determina la disminución de la capacidad laboral en cuanto a actividades militares, mas no con las condiciones de vida en el ámbito ordinario. Por otra parte, alegó que no desconoció la prueba en comento en el caso concreto, que tuvo en cuenta la indemnización a forfait que fue reconocida a la víctima directa, y que los demandantes no acreditaron la pérdida de una utilidad monetaria a título de lucro cesante. Concretamente, en relación con el daño a la salud, la autoridad indicó que la jurisprudencia ha dicho que corresponde al juez en cada caso realizar una adecuada valoración probatoria en ejercicio de su arbitrio iure, para determinar si se acreditaban los perjuicios reclamados y su gravedad o intensidad, con el fin de 7 Fl. 105 del cuaderno de tutela. 8 Expediente de tutela 11001031500020170284001. 9 Expediente 55972 del Consejo de Estado. poder cuantificarla en un monto concreto. Por tanto, afirmar lo contrario significaría en el caso concreto, que la junta de calificación se convierta en el juez de la reparación directa, y el órgano judicial en un mero operador jurídico que, sin valorar la situación fáctica, aplique de manera mecánica los criterios

preestablecidos.

7. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia dictada el 12 de septiembre de 201910, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de Jaime Rojas Torres, de Alicia Calderón Penagos, de Hader Alexander, Yenny Vaneza, Yésica Fernanda, Helmer y Alexandra Rojas Calderón, y de Andrés Felipe Rojas Calderón, dejó sin efectos la providencia del 11 de octubre de 2018 y, en consecuencia, ordenó a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que profiriera una decisión de reemplazo, con base en las siguientes consideraciones: En diferentes sentencias del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, ha tomado el acta de la Junta Médico Laboral como el medio de prueba idóneo para la acreditación y reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en casos de lesiones a conscriptos. Para ello citó los fallos de esta Sección del 1 de julio de 200411, 10 de marzo de 201112 y 7 de junio de 201113, así como la decisión de unificación del 28 de agosto de 201414. Además, indicó que no existe norma o disposición dentro del ordenamiento jurídico que determine que el referido documento es insuficiente para acreditar el grado de discapacidad.

El juez de primera instancia constitucional concluyó que no es válido el argumento del tribunal tutelado de descartar el acta de la Junta Médico laboral que dictaminó una discapacidad laboral de un 19.5% de Andrés Felipe Rojas, con fundamento en que esta solo se refiere a labores de naturaleza militar, actividad en la que el

lesionado no tenía vocación de continuar. Esto, por cuanto dicho análisis desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado y el valor probatorio otorgado a dicho documento para acreditar la existencia de un perjuicio por lucro cesante. Por otro lado, el a quo constitucional explicó que la misma corporación definió el daño a la salud como una mengua que proviene de una lesión corporal o alteración a la unidad corporal que, una vez sea acreditada, debe ser reparada dentro de un proceso ordinario, con base en dos componentes: uno objetivo derivado del porcentaje de discapacidad; y otro subjetivo que incrementa el primer valor, conforme a las consecuencias de cada caso en particular. En relación con las sentencias de unificación dictadas el 28 de agosto de 201415 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, aseveró que establecieron: i) una tasación de este daño de 10 a 100 SMLMV; y ii) excepcionalmente, de hasta 400 SMLMV, siempre y cuando esté debidamente motivado. Así, expresó que existe una línea uniforme que reconoce la mencionada acta, como prueba idónea para el reconocimiento de los perjuicios inmateriales por daño a la salud. 10 Fls. 34 al 45 ibídem. 11 Radicado 1995-04903-01. 12 Expediente 19159. 13 Expediente 22462. 14 Expediente 31172. 15 Expedientes 28832, 28804 y 31170. Por tanto, el fallador determinó que, si bien la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 14 de septiembre de 201116 expuso que si ocurría una lesión corporal se podía solicitar el reconocimiento de diferentes perjuicios, siempre y

cuando estén acreditados, ello no significaba que el acta de la Junta Médico Laboral no fuera suficiente para comprobar la estructuración del daño a la salud. La Sección Cuarta destacó que, el hecho de que en un caso con similares circunstancias fácticas a las del proceso objeto de tutela se tuviera en cuenta el acta de la junta y un dictamen de Medicina Legal, no significaba que existiera una regla que exigiera que para la acreditación del daño a la salud los soldados conscriptos tuvieran que allegar otro tipo de pruebas. El Juez constitucional de primera instancia citó sentencias del Consejo de Estado en las que han accedido al reconocimiento del daño a la salud, con la tasación del perjuicio en atención al porcentaje de discapacidad del acta de la Junta Médico Laboral, para concluir que el tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico al no valorar correctamente el mencionado documento en el caso concreto, que calificó la disminución de la capacidad laboral del señor Andrés Felipe Rojas calderón como consecuencia de la lesión que padeció de “1) GONALGIA DERECHA – 2) EXPOSICION CRÓNICA AL RUIDO”17 cuando prestaba el servicio militar. Finalmente, en relación con los perjuicios morales derivados de las lesiones, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo se refirió a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201418 en la que se fijó como parámetro para su tasación, la gravedad o levedad de las afectaciones, con base en el porcentaje de discapacidad otorgado y su correspondencia en alguno de los 6 rangos que precisan el número de salarios a reconocer. Los rangos allí descritos a los que se

refirió el a quo son:

GRAFICO No. 2

REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa relación afectiva Relación afectiva Relación Relaciones y relaciones del 2º de del 3º de afectiva del 4º afectivas no afectivas consanguinidad consanguinidad de familiaresconyugales y o civil (abuelos, o civil consanguinidad terceros paternohermanos y o civil. damnificados filiales nietos) SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 Como colofón de lo anterior, el a quo constitucional afirmó que el tribunal reprochado incurrió en un desconocimiento del precedente constitucional, por cuanto al señor Andrés Felipe Rojas se le dictaminó un 19,5% de porcentaje de discapacidad, que en aplicación de la sentencia citada, le otorga 20 SMLMV a la víctima directa y sus padres, y 10 SMLMV para los hermanos de este, y no,

respectivamente, 19.5 y 9.5 SMLMV, como se determinó en la sentencia del 11 de octubre de 2018.

7. Impugnación 16 Expediente 38222. 17 Folio 63 del expediente de tutela. 18 Expediente 31172.

El Ministerio de Defensa Nacional presentó escrito de impugnación19 en contra de la sentencia de tutela del 12 de septiembre de 2019, en el que solicita que se revoque. Como fundamento de su inconformidad argumentó que el juez constitucional no puede invadir la órbita de independencia y autonomía judicial de los falladores del proceso ordinario. La entidad citó el fallo del 14 de febrero de 201920 que resolvió una tutela con idénticas características fácticas y jurídicas al presente caso, en el que se negaron las pretensiones del amparo constitucional. Así las cosas, concluyó que el tribunal reprochado no desconoció precedente jurisprudencial debido a que no hay un criterio uniforme o sentencia de unificación respecto de la idoneidad del acta de la Junta Médico Laboral como prueba para acreditar el lucro cesante. El ministerio destacó que el juez ordinario de segunda instancia reconoció, en el fallo del 11 de octubre de 2018, la fuerza probatoria del acta de la Junta Médico Laboral, providencia que tuvo observancia del ordenamiento jurídico y que desarrolló un criterio en ejercicio de su sana critica. La entidad impugnante aseguró que, si bien la sentencia de unificación sobre perjuicios morales establece una tabla para su tasación, lo cierto es que también deja a discrecionalidad del juez la posibilidad de moverse dentro de los rangos

determinados, en at