CE-11001-03-15-000-2018-04211-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN LEGAL DE LOS MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA DEL INPEC / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVOAplicación normativa adecuada / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[La Sala, deberá] [establecer] si la sentencia acusada, al aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el régimen general pensional, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión del accionante, vulneró el derecho al debido proceso por incurrir en un defecto sustantivo, por desconocer el Acto Legislativo 1 de 2005 (parágrafo transitorio 5) y la Ley 32 de 1986, que contienen el régimen pensional especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. (…) [Para la Sala,] contrario a lo que afirmó el demandante en el escrito de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de un lado, no se sustrajo del análisis del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 1 de 2005, en tanto aceptó que el señor [M.A.P.] era su beneficiario, y de otro, explicó razonadamente porqué acudía al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y porqué aplicaba el precedente de la Corte Constitucional contenido en la Sentencia [SU]-395 de 2017, pese a no ser el actor, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, constituye a juicio de la sala, un

análisis razonado que no desborda el ordenamiento jurídico y tampoco constituye una aplicación caprichosa del marco normativo y de la jurisprudencia existente, que permita la configuración de un defecto sustantivo. (…) [En consecuencia,] la Sala confirmará el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del 22 de enero de 2019, mediante el cual se negaron las súplicas de la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 32 DE 1986 / LEY 100 DE 1993 ARTÍCULO 21ARTÍCULO 36.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04211-01(AC)

Actor: MAURICIO AGUILAR PARRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Mauricio Aguilar Parra, mediante apoderado judicial, contra la sentencia de tutela de 22 de enero de 2019, por medio de la cual la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, negó el amparo invocado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4

Actuaciones procesales relevantes. 1.1 Solicitud de amparo

1. El señor Mauricio Aguilar Parra, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 12 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, y derecho a la seguridad social.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “Solicito al señor Magistrado se tutele el derecho fundamental AL DEBIDO PROCESO POR VIA DE HECHO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, y el DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL ordenando al Doctor Alberto Espinosa Bolaños en su condición de Magistrado del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, Sección SegundaSubsección B - proferir nueva sentencia en la que se estudie la alzada presentada con fundamento en el precedente jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción Contenciosa Administrativa y los artículos 13, 29, y 48 de la C.N., dentro del proceso de MAURICIO AGUILAR PARRA contra COLPENSIONES radicado No. 110013334202620140006301” 1.2 Hechos 3. 1) El 8 de junio de 2011, el ISS, mediante Resolución No. 19012 reconoció al accionante la pensión especial de alto riesgo, en cuantía de $797.834.00, al determinar que era beneficiario del régimen especial contenido en el parágrafo quinto del Acto legislativo 1 de 2005 y en la Ley 32 de 1986, toda vez que laboró

en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC - durante 20 años. Particularmente la entidad señaló: “Como la Ley 32 de 1986 señala los requisitos para acceder a la pensión, pero no la forma como se debe liquidar la misma, se acude a la norma general que para el caso en mención es la Ley 33 de 1985 en lo referente al porcentaje - 75%. Para el periodo a liquidar y los factores base de cotización serán los consagrados en la Ley 100 de 1993 y Decreto Reglamentario 1158 de 1994.” 4. 2) El 7 de septiembre de 2011, el accionante, en desacuerdo con el monto reconocido, solicitó la reliquidación de la prestación solicitando la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tales como asignación básica, bonificación o remuneración por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, y demás factores salariales. 5. 3) El 9 de octubre de 2013, COLPENSIONES, mediante Resolución No. GNR 253711 reliquidó la prestación, para reconocer al accionante una en cuantía de $1.190.713. 6. 4) Inconforme con lo anterior, el accionante, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicha demanda correspondió para su conocimiento al Juzgado 26 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá. 7. 5) El 29 de febrero de 2016, el Juzgado decidió negar las pretensiones de la

demanda. 8. 6) El accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y, mediante sentencia de 12 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la providencia de primera instancia. 1.3 Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

9. Como sustento de su inconformidad, estableció que se vulneró el derecho al debido proceso ya que no tuvo las garantías de aplicación del precepto Constitucional fundamental, pues el tutelado desconoció el derecho al régimen especial que ostenta, en virtud del Acto Legislativo 1 de 2005.

10. Estableció que el Acto Legislativo 1 de 2005, dispuso excepciones para la aplicación de regímenes especiales, y una de ellas era la subsistencia del régimen pensional especial contemplado por la Ley 32 de 1986, para quienes habían ingresado al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003. Aseguró que la sentencia enjuiciada desconoció el parágrafo quinto del mencionado Acto legislativo, el cual, mantuvo en vigencia el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, con la única exigencia de haber ingresado antes y no tener consolidado derecho pensional alguno.

11. Señaló que hay diversos pronunciamientos judiciales, que han ordenado reconocer y emitir actos administrativos dando aplicación al régimen especial de la Ley 32 de 1986, reconociendo el salario promedio de lo devengado en los últimos doce meses y aplicando el 75%.

12. Con fundamento en lo anterior, el accionante invoca como causal específica el

defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma con la cual se resolvió su caso. 1.4 Actuaciones procesales relevantes 1.4.1 Fallo de primera instancia

13. El asunto fue conocido en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y mediante fallo de 22 de enero de 2019, negó la solicitud de tutela formulada por el accionante.

14. El a quo estableció que, con relación a la determinación del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no existía una posición pacífica entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, toda vez que, para el primero, la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumpliendo determinados requisitos, al entrar en vigencia la ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, se siguieran rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados; mientras que, para la segunda, el ingreso base de liquidación, no era un aspecto sujeto a transición, y, para establecerlo debía aplicarse lo contenido en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993 entre otras. En ese orden, advirtió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó su decisión conforme al criterio que consideró correcto, dejando de presente, en todo caso, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado emitió el 28 de agosto de 20181 una providencia en la que avaló la tesis de la Corte Constitucional.

1 Radicado 2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés, actor: Gladys del Carmen Guerrero de Montenegro.

15. Finalmente, expresó que la providencia enjuiciada presentó un razonamiento eminentemente interpretativo del juez, en aplicación de la autonomía judicial y la aplicación de normas y jurisprudencia pertinente, sin que hubiera lugar a la configuración de una decisión ilegítima; en consecuencia, advirtió que la providencia no adoleció de defecto alguno.

1.4.2 Impugnación

16. Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante presentó impugnación el 22 de febrero de 2019. Indicó que no compartió los argumentos esbozados en el fallo de tutela, dado que la sentencia cuestionada, al aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, desconoció el régimen especial que ostentó, en virtud del Acto Legislativo 1 de 2005.

17. Expresó que la pensión especial para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC vinculados antes del 26 de julio de 2003, estaba regulada en dos normas. La primera, el Decreto 1950 de 2005 y la segunda, el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 1 de 2005, ambas, que señalaron que a los miembros del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto - Ley 2090 de 2003, se les aplicarían las reglas de causación contenidas en la Ley 32 de 1986, sin más exigencias que haber sido vinculados a dicho cuerpo antes del 26 de julio de 2003.

18. Finalmente, solicitó que se revocara el fallo de tutela impugnado, para que en su lugar se amparara el derecho fundamental al debido proceso.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Problemas jurídicos. 2.3 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.4 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Conclusión.

2.1 Competencia

19. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2 Problemas jurídicos

20. Corresponde a esta Sala determinar si debe confirmarse o revocarse el fallo proferido en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en consecuencia, verificará si se cumplieron o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

21. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la sentencia acusada, al aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el régimen general pensional, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión del accionante, vulneró el derecho al debido proceso por incurrir en un defecto sustantivo, por desconocer el Acto Legislativo 1 de 2005 (parágrafo transitorio 5) y la Ley 32 de 1986, que contienen el régimen pensional especial de los miembros del Cuerpo de

Custodia y Vigilancia del INPEC. 2.3 Cuestión previa

22. Pese a que el accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, y, a la seguridad social, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: (1) de los fundamentos de la violación presentados por el accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y (2) la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por el accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de no encontrar lesionado el derecho al debido proceso, se estudiarán las posibles afectaciones a los demás derechos fundamentales invocados. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial2 2 Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

23. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales3.

24. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 12 de julio de 2018 del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en la que

confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone el peticionario.

25. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, el fallo enjuiciado fue notificado el 16 de agosto de 2018, y la acción de tutela se interpuso el 9 de noviembre de 2018.

26. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se trata de un fallo de tutela.

27. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que considera vulnerados.

28. Finalmente, se resalta, al igual que el juez de tutela de primera instancia, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que se ataca una providencia judicial por defecto sustantivo ante el desconocimiento de un régimen pensional especial, y se advierte prima facie la posible vulneración de derechos fundamentales como: el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

29. En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela. 3 Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T066 de 2019.

30. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuran el defecto sustantivo que invocó el señor Mauricio Aguilar Parra. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4 2.5.1 Defecto sustantivo y marco específico5

31. El accionante alega esta causal aduciendo que el fallo emitido desconoció el régimen pensional especial del que era beneficiario, ya que, la sentencia de la cual manifestó su inconformidad, aplicó a su caso concreto la Ley 100 de 1993, para efectos de realizar la liquidación de la pensión, sin tener en cuenta que se encontraba favorecido por el régimen especial de alto riesgo establecido en la Ley 32 de 1986, recogido en el Decreto Ley 2090 de 2003 y posteriormente, en el Acto Legislativo 1 de 2005, reformatorio del artículo 48 de la Constitución Nacional.

32. Para comprender el asunto resulta preciso realizar un recuento de la normatividad aplicable a aquellas personas que hacen parte del cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. Así, debe empezarse por indicar que la Ley 32 de 1986 “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, en relación con la pensión de jubilación estableció: “ARTÍCULO 96 Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al

servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.“

33. Luego, a través de la Ley 65 de 20 de agosto de 1993, se expidió el Código Penitenciario y Carcelario y en él se facultó al Presidente de la República6, para 4 Supra. pie de página 1. 5 La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha referido que el defecto sustantivo se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que le ha sido reconocido constitucionalmente, apoyándose en una norma que no es aplicable al caso concreto.

Adicionalmente señala la Corte, que este defecto se deriva de las atribuciones asignadas a los jueces de interpretar y aplicar las normas jurídicas, la cual no es absoluta, y en consecuencia, dicha atribución se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido, y por los valores, principios derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho. Además, la Corte resalta que únicamente aquellas diferencias en la interpretación que se consideren irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias o caprichosas, tienen la entidad suficiente para configurar un defecto sustantivo. Por lo tanto, la configuración de este defecto debe emanar de una aplicación de la normatividad a todas luces incorrecta, ya que no toda aplicación diferente del marco legal de una decisión da lugar a un defecto material. 6 “ARTÍCULO 172. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese de precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la

dictar normas sobre algunas materias, por ejemplo, el régimen salarial, prestacional y pensional, de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, el cual no podría desmejorar los derechos y garantías vigentes de los actuales servidores.

34. No obstante lo anterior, antes de que se hiciera uso de las citadas facultades extraordinarias, el 23 de diciembre de 1993, se expidió la Ley 100 de 1993, la cual creó el Sistema de Seguridad Social Integral e instauró el régimen general de pensiones. Aquí, conviene precisar dos puntos: 1) en el artículo 36, se estableció un régimen de transición que determinó que quienes para la entrada en vigencia de esa norma, esto es, 1 de abril de 1994 (para entidades del orden nacional), tuvieran 35 años de edad si son mujeres, o 40 años de edad si son hombres y/o 15 años der servicios, serían beneficiarios en lo relativo a la edad, tiempo y monto de servicios, al régimen anterior y 2) En el artículo 1407 se indicó que el Gobierno Nacional debía expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo.

35. Ahora bien, el 21 de febrero de 1994, se expidió el Decreto Ley 407 de 19948

(en desarrollo de las facultades otorgadas en la Ley 65 de 1993), que entre otras, estableció el régimen prestacional del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC y en su artículo 168, estableció una transición, en el sentido de sostener que si el personal se hubiere vinculado con anterioridad a ese decreto, la pensión de

jubilación sería aquella prevista en el artículo 96 de la Ley 32 de 1985. Por el contrario, si fueron vinculados con posterioridad, se reconocería una pensión en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993. promulgación del presente Código, para dictar normas con fuerza de ley sobre las siguientes materias: (…)

6. Régimen salarial, prestacional y pensional, que no podrá desmejorar los derechos y garantías vigentes de los actuales servidores.” 7 ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. 8 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”

36. En virtud del precitado artículo se expidió el Decreto Ley 1835 de 1994, que reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, sin embargo, se especificó en su artículo 19 que los trabajadores del INPEC no quedarían regulados ahí, en consideración a que serían objeto de una “decisión especial”.

37. Ahora bien, en el año 2003, se expidió la Ley 797 de 2003, que reformó la Ley 100 de 1993, y en su numeral 2 del artículo 17 otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para expedir normas que regulan las actividades de alto riesgo. Como consecuencia de ello se expidió el Decreto Ley 2090 de 2003 (que derogó el artículo 168 del Decreto 407 de 1994), el cual contiene un régimen de pensiones aplicable a las personas entre las cuales se encuentran los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. La norma, también estableció una transición en los siguientes términos: “ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” (Subrayado propio).

38. De otro lado, el Gobierno Nacional, el 13 de junio de 2005, expidió el

Decreto 1950, que reglamentó el art. 140 de la Ley 100 de 1993, respecto de los miembros de Custodia y Vigilancia del INPEC y señaló: “Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el 9 ? ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial. (Énfasis de la Sala) dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994

[ver consideración 35] en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994 [ver consideración 36].”

39. Finalmente, se expidió Acto Legislativo 1 de 22 de julio 2005, que retomó lo expuesto en el Decreto 1950 de 2005, y que adicionó el artículo 48 Constitucional

de la siguiente manera: “(…) "Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". (…)” (Subrayado propio).

40. En consecuencia, y en atención a la normatividad trascrita, habrá de determinarse si, en efecto, existió una indebida aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso concreto, al momento de determinar la forma de liquidar la pensión del accionante. 2.5.2 Hechos probados jurídicamente relevantes 41. 1) Por medio de la Resolución No. 19012 de 8 de junio de 2011, el ISS, reconoció y ordenó el pago de una pensión especial de alto riesgo al señor Mauricio Aguilar Parra, aplicando la edad, tiempo de servicios y monto de la Ley

32 de 1986. Respecto al IBL aplicó lo previsto en la Ley 100 de1993. (fls. 2-6 expediente 2014-00063-01). 42. 2) Mediante la Resolución No. GNR253711 de 9 de octubre de 2013, COLPENSIONES reliquidó la pensión del accionante, aplicando los requisitos de tiempo de servicios de la Ley 32 de 1986 y remitiéndose en los demás aspectos al artículo 21 Ley 100 de 1993. (fls. 13-16 expediente 2014-00063-01). 43. 3) El Juzgado 26 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, con fallo del 29 de febrero de 2016, negó las pretensiones que el accionante formuló por medio de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Resolución No. GNR253711, dirigidas a lograr la reliquidación de su mesada pensional. (fls. 128-135 expediente 2014-00063-01). 44. 4) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con fallo del 12 de julio de 2018, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 26 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá. (fls. 163-169 expediente 2014-00063-01). 2.5.3 Caso concreto

45. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto del defecto alegado, esto es, defecto sustantivo. En el presente asunto, la vulneración alegada por el accionante radica en que, a su juicio, el Tribunal erró en la

aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para determinar la forma de liquidar su pensión, ya que considera, que está exento de dicho régimen general, teniendo en cuenta que prestó sus servicios al INPEC, y en ese orden, estaría sometido al régimen especial del Decreto Ley 2090 de 2003 y lo contenido en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 1 de 2005.

46. Ahora, para contextualizar mejor el presente asunto, es importante tener en cuenta que, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada, el señor Mauricio Aguilar Parra solicitó que se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 19012 de 8 de junio de 2011y GNR253711 de 9 de octubre de 2013, y en consecuencia, que su pensión se liquidara con base en la totalidad de factores efectivamente devengados durante el último año de servicios y no con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

47. Con respecto a las pretensiones del accionante, el Juzgado 26

Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá negó las mismas. Para arribar a esa conclusión, indicó que si bien, el actor era beneficiario de la Ley 32 de 1986, toda vez que se vinculó el 6 de abril de 1990, antes de expedirse el Decreto 407 de 1993 y el Acto Legislativo 1 de 2005, para determinar la forma de liquidar su pensión, era necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 199310, ya que el régimen especial no contenía disposición alguna que sirviera de sustento para calcular el ingreso base de liquidación.

48. La decisión emitida por el Juzgado, fue confirmada a través del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Sección Segunda, Subsección B.

49. La sentencia cuestionada planteó el problema jurídico de la siguiente manera: “El problema jurídico por resolver se contrae a determinar, si para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión del señor MAURICIO AGUILAR PARRA, debe aplicarse en su integridad el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el régimen especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, o Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, dispuesto en la Ley 32 de 1986 y disposiciones relacionadas, con todos los factores salariales devengados en su último año de servicio.”

50. Acto seguido, el Tribunal, como cuestión previa, señaló la modificación jurisprudencial, de la interpretación normativa dada por la Corte Constitucional en la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los servidores públicos así: “(…) esta Sala partía de la postura que en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra consagrado el principio de favorabilidad, y conexo a éste, el principio de inescindibilidad normativa, en la medida que la norma que se adopte debe aplicarse en integridad, y se prohíbe dentro de una sana hermenéutica, desmembrar las normas legales; por lo tanto, no era viable que a quienes se hallaban amparados