CE-11001-03-15-000-2018-04214-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia [E]s claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso ordinario, lo cual fue estudiado y resuelto por los despachos accionados en las providencias atacadas mediante la presente acción de tutela, en el sentido de señalar (i) que la sociedad actora fue reconocida como zona franca permanente especial desde el 10 de julio de 2008 y que solo perdió esa condición el 19 de diciembre de 2014; de ahí que no era beneficiaria de la exoneración consagrada en el artículo 7° del Decreto 1828 de 2013 y, por ende, estaba obligada a pagar los aportes al ICBF y al SENA durante el período de enero a noviembre del 2014, y (ii) que los conceptos de la DIAN y de la UGPP no eran vinculantes para el ICBF. (…) A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. El hecho de que la sociedad accionante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido tanto por el Juzgado 44 Administrativo de Bogotá, como por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. (…) La tutela es un valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales, mas

no es una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas. Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural. (…) En conclusión, la acción de tutela interpuesta por la sociedad Estrategias Contact Center Colombia carece de relevancia constitucional, porque los vicios en que supuestamente incurrieron los despachos accionados, en realidad fueron invocados para intentar convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991ARTICULO 6.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, exp No. 11001-03-15000-2009-01328-0. En cuanto al cumplimiento requisito de relevancia constitucional para la procedencia de la acción de tutela, ver: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 5 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, exp: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04214-01 (AC)

Actor: ESTRATEGIAS CONTACT CENTER COLOMBIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 28 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1.1. Pretensiones El 9 de noviembre de 2018 (fls. 1 a 14, C. 1), la sociedad Estrategias Contact Center Colombia, por medio de apoderado judicial (fl. 15, C. 1), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Como consecuencia formuló las siguientes pretensiones: Con la presente acción pretendo que se ampare el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso, ordenándose dejar sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B de fecha 20 de septiembre de 2018, dentro del proceso con radicado No. 11001-33-31-044-2017-00049-01, notificada vía electrónica el 28

del mismo mes y, en consecuencia, ordenar al ICBD la devolución de lo pagado indebidamente por ECCC por concepto de aportes parafiscales de los periodos enero a noviembre de 2014 debidamente indexado. 1.2. Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Estrategias Contact Center Colombia demandó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 4687 del 31 de agosto y 5837 del 21 de noviembre de 2016, por medio de las cuales la referida entidad negó la devolución de aportes parafiscales pagados en el período de enero a diciembre de 2014, como usuario industrial de servicios de zona franca permanente especial, sin tener en cuenta que desde el 10 de julio de 2008 ostentaba dicha condición y, por tanto, estaba exonerado del pago de esos aportes. El Juzgado 44 Administrativo de Bogotá, en sentencia del 19 de diciembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en providencia del 20 de septiembre de 2018. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, en la providencia del 20 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, incurrió i) en defecto sustantivo, por no aplicar lo establecido en el artículo 25 de la Ley

1607 de 2012 y el artículo 7 del Decreto Reglamentario 1828 de 2013, normas de las que se podía concluir que la sociedad accionante estaba exonerada de los aportes parafiscales por convertirse en sujeto pasivo del CREE; ii) en defecto fáctico, al no tener en cuenta el concepto emitido por la DIAN el 15 de septiembre de 2014, el cual es de obligatorio cumplimiento.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 14 de noviembre de 2018 (fl. 42, C. 1), se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y a los terceros con interés. 2.1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- (fls. 48 a 53, C. 1) rindió el informe respectivo y señaló que en las decisiones atacadas mediante la presente acción no se vislumbra la configuración de los defectos alegados por la parte actora.

Manifestó que la empresa demandante tenía la calidad de zona franca durante el periodo de julio de 2008 a noviembre de 2014, razón por la cual tenía la obligación de pagar los aportes parafiscales hasta el año 2014, por lo que las resoluciones proferidas negando la devolución de los mismos están enmarcadas dentro de la legalidad, tal como lo concluyeron los despachos accionados en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, guardó silencio, a pesar de que fue notificado del auto admisorio de la demanda.

3. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en providencia del 28 de noviembre de 2018 (fls. 55 a 61, C. 1), negó las pretensiones de la tutela, por considerar que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en la providencia atacada mediante la presente acción, no incurrió en defecto sustantivo, ya que interpretó correctamente las normas aplicables al caso concreto y concluyó que la parte accionante fue reconocida como zona franca permanente especial desde el 10 de julio de 2008 hasta el 19 de diciembre de 2014, por lo que, para el período de enero a noviembre del 2014, estaba obligada a pagar los aportes al ICBF y al SENA, por cuanto no era beneficiaria de la exoneración consagrada en el artículo 7° del Decreto 1828 de

2013. Con respecto al defecto fáctico, señaló que el Tribunal sí valoró los conceptos allegados por la parte accionante y que el hecho de que la interpretación realizada no fuera la esperada por la sociedad accionante, no implicaba que existiera un defecto en la providencia.

4. Impugnación La sociedad Estrategias Contact Center Colombia impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela e insistió en que si se hubieran valorado todas las pruebas aportadas, se tendría que concluir que existía un doble pago de impuestos por el mismo concepto, por lo que se debería cambiar el sentido del fallo (fls. 66 a 70, C. 1).

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y

específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas

genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los

requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la sociedad Estrategias Contact Center Colombia. Para el efecto, primero, se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de la relevancia constitucional y, solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, para establecer si se configuraron o no los defectos invocados por la parte demandante. 2.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20143, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De ahí que, para

determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten. Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. 3 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

3. Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte actora manifestó que en la providencia del 20 de septiembre de 2018, proferida Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Cuarta, Subsección B, se incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, al no declarar la nulidad de las resoluciones proferidas por el ICBF, por medio de las cuales se negó la devolución de aportes parafiscales pagados por los meses de enero a diciembre de 2014. De la revisión del material probatorio allegado al expediente y del análisis de las providencias atacadas, de entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, por cuanto la sociedad Estrategias Contact Center Colombia está tratando de convertir la tutela en instancia adicional del proceso ordinario y, de esa manera, ventilar sus inconformidades frente a la negativa de declarar la nulidad del acto administrativo demandado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en el escenario que propone la sociedad demandante, la Sala tendría que examinar nuevamente los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 19 de diciembre de 2017, proferido por el Juzgado 44 Administrativo Oral de Bogotá. Esto es, la devolución de los aportes parafiscales pagados al ICBF por el período de enero a noviembre de 2014, así como la discusión sobre la aplicación y obligatoriedad de los conceptos emitidos por la DIAN y la UGPP. Esos argumentos fueron resueltos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en sentencia del 20 de septiembre de 2018, de la siguiente manera: En ese escenario, se tiene que en el periodo objeto de discusión (enero a noviembre del año 2014) Estrategias Contac Center Colombia era una

sociedad declarada como zona franca, calidad que perdió sólo hasta el 19 de diciembre del año 2014; lo cual significa que, por su condición para dicho periodo estaba en la obligación de pagar aportes al ICBF y al SENA por cuanto no era beneficiaria de la exoneración consagrada en el artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, como acertadamente lo señaló el a quo en su providencia. Así, se observa que los aportes causados y pagados por la demandante la Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBFpor los meses de enero a noviembre del año 2014 tenían causa legal, por lo que no es procedente acceder a la devolución por pago de lo [no] debido, alegada por la demandante. Situación diferente se predica del mes de diciembre del año 2014, periodo en el que se dio por terminada la existencia de la zona franca en cabeza de la demandante, como así lo reconoce el ICBF en los actos demandados, procediendo a la devolución de los aportes pagados en ese mes por existir un doble pago por un mismo hecho. En ese punto, la Sala no desconoce que una vez la sociedad Estrategias Contac Center Colombia perdió su condición de zona franca, automáticamente se convirtió en sujeto pasivo del impuesto sobre la renta para la equidad –CREE-, esto es, en el mes de diciembre del año 2014, periodo respecto del cual estaba obligada a declarar y pagar dicho tributo. De otro lado, la apelante insiste en que la solicitud de devolución está amparada en el concepto nro. 55201 emitido el 15 de septiembre de 2014 por

la Unidad Administrativa de impuestos y Aduanas Nacionales –DIANy el proferido el 9 de octubre de 2014 por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal –UGPP-, frente a lo cual, se aclara que los mismos no son vinculantes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, por corresponder a una entidad distinta, tanto es así que en dichos conceptos las entidades en cita señalan que le corresponde a cada una de las entidades administradoras resolver lo pertinente (fls. 196 a 197, C. 1). Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso ordinario, lo cual fue estudiado y resuelto por los despachos accionados en las providencias atacadas mediante la presente acción de tutela, en el sentido de señalar (i) que la sociedad actora fue reconocida como zona franca permanente especial desde el 10 de julio de 2008 y que solo perdió esa condición el 19 de diciembre de 2014; de ahí que no era beneficiaria de la exoneración consagrada en el artículo 7° del Decreto 1828 de 2013 y, por ende, estaba obligada a pagar los aportes al ICBF y al SENA durante el período de enero a noviembre del 2014, y (ii) que los conceptos de la DIAN y de la UGPP no eran vinculantes para el ICBF. A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. El hecho de que la sociedad accionante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un

asunto que ya fue decidido tanto por el Juzgado 44 Administrativo de Bogotá, como por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. La tutela es un valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales, mas no es una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas. Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural. En conclusión, la acción de tutela interpuesta por la sociedad Estrategias Contact Center Colombia carece de relevancia constitucional, porque los vicios en que supuestamente incurrieron los despachos accionados, en realidad fueron invocados para intentar convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario. Así las cosas, la Sala modificará la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia del amparo solicitado por la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, la cual quedará así: Declarar improcedente la tutela interpuesta por la sociedad Estrategias

Contact Center Colombia contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por la inobservancia del requisito de relevancia constitucional.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Por Secretaría General, DEVOLVER el expediente con radicación No. 11001-33-37-044-2017-00049-00 de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad Estrategias Contact Center Colombia, en contra del ICBF, al Juzgado 44 Administrativo de Bogotá.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA