CE-11001-03-15-000-2018-04218-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial que se encuentra en curso En el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad dado que la decisión que se cuestiona hace referencia a la providencia que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 4298 de 20 de marzo de 1987 —por medio de la cual el Terminal Marítimo de Tumaco (Nariño), le reconoció al [actor] pensión de jubilación— que solicitó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) En el asunto objeto de examen se tiene que la providencia que se censura no tiene carácter definitivo ni con ella se pone fin al litigio que se planteó; por el contrario, como se advierte en esta «la decisión adoptada en la presente solicitud, no induce ni significa que la decisión que resuelva el fondo de la controversia será direccionada en el mismo sentido, pues al momento de proferirse la correspondiente sentencia, habrán de valorarse cada una de las pruebas obrantes en el proceso y solo con base en ellas, podrá adoptarse una decisión definitiva que ponga fin a la controversia».

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04218-00(AC)

Actor: LUIS ARTEMIO VIVEROS PANTOJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

1. Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor Luis Artemio Viveros Pantoja promueve acción de tutela contra la providencia de 10 de abril de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño desató medida cautelar y ordenó suspender los efectos de la Resolución 4298 de 20 de marzo de 1987, expedida por el gerente del Terminal Marítimo de Tumaco en el proceso con radicación 2014-00271, decisión a la que le atribuye la violación de sus derechos al debido proceso y defensa, a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal, a la seguridad social integral, a la salud, a la igualdad, a la buena fe y aquellos derivados de la interpretación jurisprudencial como el derecho al pago oportuno de las pensiones, su inembargabilidad y al mínimo vital en cabeza de las personas de la tercera edad. 1.2. Pretensiones Se conceda el amparo transitorio a mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso (art. 29, C.P.), a la vida en condiciones dignas (art. 11, C.P.), a la integridad personal (art. 12, C.P.), a la seguridad social integral (art. 48, C.P.), a la salud (art. 49

C.P.), a la igualdad (13, C.P.), a la buena fe (83, C.P.), y los derechos derivados de la interpretación jurisprudencial como el derecho al pago oportuno de las pensiones y su inembargabilidad, íntimamente ligado al

derecho al mínimo vital en cabeza de las personas de la tercera edad (46, C.P.) y en consecuencia: PRIMERO.Se suspenda los efectos de decisión tomada en abril 10 de 2018 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA UNITARIA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL por la cual desató medida cautelar y ordenó suspender los efectos de la Res. 4298 de marzo 20 de 1987 expedida por el Gerente del Terminal Marítimo de Tumaco en el proceso del a referencia. SEGUNDO. Se ordene el pago de las mesadas dejadas de cancelar y se continúe con el pago a que tengo derecho, sin solución de continuidad, hasta que se resuelva el proceso ordinario de fondo. 1.3. Hechos de la solicitud Precisa el accionante que mediante Resolución 4298 de 20 de marzo de 1987, se le reconoció pensión vitalicia por la Nación, Ministerio de Obras Públicas, Terminal Marítimo de Tumaco. Por medio de la Resolución 6400 de 30 de diciembre de 1993, se modificó el monto de la mencionada prestación. Indica que el Instituto de los Seguros Sociales a través de la Resolución 2315 de 1999, le reconoció pensión de vejez y el monto y su carácter vitalicio se fijaron en la Resolución 66 de 30 de enero de 2001, expedida por la gerente administrativa de la Seccional Nariño de esa entidad, quedando a cargo del ISS Negocio EPS CAAT Tumaco ISS Nariño. Alega que las mesadas pensionales reconocidas se le venían pagando cumplidamente y sin solución de continuidad por los respectivos pagadores hasta

abril de 2018. Aduce que luego de indagar las razones por las que en mayo de 2018 no se hizo el desembolso de la mesada reconocida por la Resolución 4298 de 20 de marzo de 1987, se enteró de la existencia del proceso que cursa en el Tribunal Administrativo de Nariño con radicado 2014-0274, promovido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), demanda que se admitió mediante providencia de 14 de julio de 2014 y por auto de 10 de abril de 2018, se ordenó la suspensión provisional del mencionado acto. Añade que percibía la suma de $6.173.919.23, por concepto de la pensión concedida en el acto que se suspendió, quedando únicamente con la del ISS por valor de $2.533.901. Aduce que la UGPP evitó que ejerciera su derecho a la defensa con el sistemático aporte al expediente de direcciones erróneas; así mismo, logró que se le nombrara un curador ad litem cuya menguada defensa facilitó que se diera trámite al proceso y se aplicara sin objeciones la medida cautelar, desconociendo el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José— Manifiesta que tiene más de 80 años de edad, por lo que de conformidad con el artículo 46 de la Constitución Política tiene derecho a gozar de especial protección del Estado ante el perjuicio irremediable, ocasionado también a su esposa y a sus hijas extramatrimoniales Belgik Tatiana Viveros Obando y Luisa Camila Viveros

Obando de 18 y 13 años de edad, respectivamente, quienes también dependen económicamente de la pensión suspendida. 1.4. Fundamentos jurídicos de la accionante Alega la violación de sus derechos al debido proceso y defensa, a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal, a la seguridad social integral, a la salud, a la igualdad, a la buena fe y los derivados de la interpretación jurisprudencial como el del pago oportuno de las pensiones y su inembargabilidad, ligado al derecho al mínimo vital en cabeza de las personas de la tercera edad. Aduce la configuración de un defecto fáctico en la providencia acusada, por la carencia de apoyo probatorio en relación con la medida cautelar decretada por el juez de conocimiento del presente asunto, que no efectuó un estudio de sus condiciones de vida y esa irregularidad le ocasionó una grave lesión a sus derechos fundamentales. 1.5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 22 de noviembre de 2018, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Nariño como demandados y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) parte demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-23-33-0002014-00271-00, como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. Así mismo, se negó la medida de suspensión provisional de la

providencia de 10 de abril de 2018. 1.6. Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Nariño. El magistrado ponente de la providencia, Álvaro Montenegro Calvachy informó que en el proceso se surtieron las siguientes actuaciones: 1)el 14 de julio de 2014, se admitió la demanda; 2) el 5 de agosto de 2015, se ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar; 3) en virtud de que no fue posible notificar al señor Luis Artemio Viveros Pantoja —parte demandada— por auto de 5 de noviembre de 2015, se dispuso su emplazamiento; 4) una vez realizado el emplazamiento se designó curador ad litem para la defensa de los intereses del demandado; 5) por nota secretarial se notificó al curador ad litem Saulo Aza Pacheco y se le hizo entrega de la demanda y sus anexos; 6) el 26 de octubre de 2017, se dio contestación a la demanda; 7) el 10 de abril de 2018, se resolvió la medida cautelar; 8) el 20 de junio de 2018, se llevó a cabo audiencia inicial y se surtieron las etapas dispuestas en el artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y 9) el 5 de diciembre de 2018, en la audiencia de pruebas compareció la apoderada del señor Viveros Pantoja que propuso incidente de nulidad, y previo a decidirlo se decretaron pruebas, por ello se suspendió la referida diligencia, que se reanudará el 6 de marzo de 2019.

Alega que de conformidad con lo anterior, no existe por parte de ese Tribunal vulneración alguna a derechos fundamentales del accionante, pues ha actuado dentro del marco legal y conforme a la dinámica del sistema oral. Destaca que el aspecto discutido a través de la presente acción ya fue objeto de estudio y análisis dentro del proceso que cursa en su despacho, en el que luego de examinar los supuestos fácticos de hecho y de derecho alegados por la entidad accionante arrojaron como resultado el decreto de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución 4298 de 20 de marzo de 1987. Arguye que el accionante no puede pretender que esta acción se convierta en una etapa procesal adicional, para discutir un asunto que ya fue resuelto atendiendo las garantías legales y constitucionales en la oportunidad procesal correspondiente, lo cual garantiza el debido proceso por parte de esa Corporación. Añade que el móvil de la tutela no deviene de una vulneración de derechos fundamentales, sino de una inconformidad frente a una decisión que conforme a derecho le fue adversa. 1.6.2. De la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). El subdirector de Defensa Judicial Pensional solicita se declare la improcedencia de la tutela pues en el presente caso no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales establecidos para amparar los derechos fundamentales deprecados, máxime que el ordenamiento jurídico contempla procedimientos para dirimir las controversias resultantes de los actos dictados por la administración y teniendo en cuenta que existe un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el Tribunal

Administrativo de Nariño con radicación 52001-23-33-002-2014-00271-00 que actualmente se encuentra en trámite. Alega que la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para que se revisen las decisiones adoptadas por el juez competente de lo contencioso administrativo después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley para el efecto. Además, no solo persigue evadir de manera injustificada los procedimientos que el ordenamiento jurídico contempla para dirimir las controversias resultantes de los actos proferidos por la administración sino que con ellos se disponga desatender la orden proferida por el Tribunal.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela procede contra la providencia de 10 de abril de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional que pidió la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-23-33-000-2014-00271-00 que

promovió en contra del señor Luis Artemio Viveros Pantoja. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra

providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20052, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados El Tribunal Administrativo de Nariño mediante providencia de 10 de abril de 2018, resolvió lo siguiente: PRIMERO.CONCEDER la solicitud de medida cautelar elevada por el señor

mandatario judicial de la parte demandante y consecuencia, ORDENAR suspensión (sic) provisional de la Resolución No. 4298 de 20 de marzo de 1987, expedida por el señor GERENTE DEL TERMINAL MARÍTIMO DE TUMACO (NARIÑO), por medio de la cual se reconoció y ordenó pagar una pensión vitalicia de jubilación al señor LUIS ARTEMIO VIVEROS PANTOJA […]. SEGUNDO.- COMUNICAR la presente orden judicial para todos los efectos legales a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP.

TERCERO.- En firme esta providencia, el proceso continuará en su etapa legal correspondiente. 2.5. Análisis de la Sala 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C. P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C. P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). En el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad dado que la decisión que se cuestiona hace referencia a la providencia que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 4298 de 20 de marzo de 1987 —por medio de la cual el Terminal Marítimo de Tumaco (Nariño), le reconoció al señor Luis Artemio Viveros Pantoja pensión de jubilación— que solicitó la Unidad

Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-23-33-003-2014-00271-00. La jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando la acción de tutela se dirige a controvertir providencias judiciales debe tenerse en cuenta que en virtud del principio de subsidiariedad, el debate frente a la decisión allí adoptada debe haber finalizado, lo contrario implicaría una intervención injustificada por parte del juez constitucional y una transgresión al principio del juez natural. En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T-103 de 26 de febrero de 20145, en la que expresó que cuando se atacan decisiones judiciales el proceso debe haber concluido, pues en caso de que esté en curso, el juez de tutela no puede analizar la solicitud de amparo, ya que no es posible utilizar la tutela como un mecanismo paralelo para resolver las controversias que deben solucionarse al interior del proceso. Así las cosas, el juez constitucional debe determinar si el proceso dentro del cual se profirió la providencia judicial que se ataca se encuentra en trámite y si el debate que dio origen a la interposición de la acción de tutela no ha sido resuelto al interior de este, por cuanto si así ocurriere le corresponderá rechazar la acción por improcedente6. En el asunto objeto de examen se tiene que la providencia que se censura no tiene carácter definitivo ni con ella se pone fin al litigio que se planteó; por el contrario, como se advierte en esta «la decisión adoptada en la presente solicitud, no induce ni significa que la decisión que resuelva el fondo de la controversia será

direccionada en el mismo sentido, pues al momento de proferirse la correspondiente sentencia, habrán de valorarse cada una de las pruebas obrantes 5 Corte Constitucional. Expediente T-3.286.505. Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Demandante José Arístides Andrade. Demandado: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 15 de febrero de 2018. C.P. William Hernández Gómez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2018-00127-00. en el proceso y solo con base en ellas, podrá adoptarse una decisión definitiva que ponga fin a la controversia». Además, como lo reseña la autoridad demandada al rendir su informe en la presente acción, el 5 de diciembre de 2018, «se llevó a cabo audiencia de pruebas, y en dicha audiencia compareció la apoderada judicial del señor Luis Artemio Viveros Pantoja, y propuso incidente de nulidad para lo cual se decretaron pruebas para resolverlo de fondo y suspendió la audiencia para reanudarse el día 06 de marzo de 2019 (Folios 316 a 319)», es decir, se trata de un proceso en curso, lo cual impide la intervención del juez constitucional.

3. Conclusiones En el presente caso resulta improcedente el mecanismo constitucional para atacar la providencia de 10 de abril de 2018, mediante la cual se concedió la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 4298 de 20 de marzo de 1987, que se adoptó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con

radicación 52001-23-33-003-2014-00271-00, que se adelanta actualmente en el Tribunal Administrativo de Nariño. En consecuencia, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Artemio Viveros Pantoja. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Se rechaza la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Artemio Viveros Pantoja contra el Tribunal Administrativo de Nariño conforme a la parte considerativa que antecede. En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ