CE-11001-03-15-000-2018-04239-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Coincide con la posición unificada del Consejo de Estado Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 4 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del [actor] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04239-00(AC)

Actor: LORENZO VARGAS TOVAR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado judicial, por el señor Lorenzo Vargas Tovar, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Lorenzo Vargas Tovar mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social entre otros. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA

Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD,

CERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS,

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL

E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO

A LA IGUALDAD PROCESAL, del señor LORENZO VARGAS TOVAR.

”2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 04 de julio de 2018, que REVOCO la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de asistido teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro, es decir, desde el 12 de agosto de 2010 hasta el 11 de agosto de 2011.(…)”1.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 El señor Lorenzo Vargas Tovar nació el 27 de diciembre de 1945 y prestó sus servicios por más de 20 años en el sector privado y público, el último cargo desempeñado fue el de Registrador Municipal. 2.2 Mediante Resolución GNR 227443 del 5 de septiembre de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), reconoció pensión de jubilación a favor del señor Vargas Tovar, a partir del 12 de agosto de 2011 dicha prestación fue reliquidada mediante Resolución GNR 371128 del 16 de octubre de 2014, sin embargo no fueron tenidos en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios. 2.3 El 13 de noviembre de 2014 el demandante solicitó nuevamente la reliquidación de dicha prestación con inclusión de todos los factores salariales y Colpensiones mediante Resolución GNR 274064 del 7 de septiembre de 2015

negó la solicitud. 2.4 Inconforme con lo anterior, el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto en Resolución VPB 620 del 7 de enero de 2016, en la que se confirmó el acto administrativo recurrido. 2.5 Por lo anterior, el demandante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.6 El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá, que en sentencia del 5 de julio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda2. 1 Folio 38 del expediente de tutela. 2 Folios 41 a 52 del expediente de tutela. 2.7 La anterior decisión fue apelada por Colpensiones y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia del 4 de julio de 20183, revocó el fallo de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda.

3. Argumentos de la tutela El demandante indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho desconoció el precedente emitido por el Consejo de Estado del 4 de agosto de

2010. Además afirmó que al seguir el criterio de las sentencias SU-230 de 2015, C-258

de 2013, SU–427 del 2016 y SU–395 del 2017 de la Corte Constitucional, vulneró los derechos fundamentales invocados toda vez que el Consejo de Estado es el superior jerárquico, y como órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es quien fija los precedentes a seguir.

4. Trámite Previo Mediante auto de 16 de enero de 2019, se resolvió el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannete Carvajal Basto4, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Facatativá y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como terceros con interés en las resultas del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda.5

Con posterioridad a dicha providencia, el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto6. Razón por la que el despacho mediante auto del 12 de febrero de 2019, declaró fundado el impedimento7, en consecuencia lo separó de conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de un conjuez para para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones 5.1 La Dirección de acciones constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo pues a su juicio el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en ninguna vía de hecho ni vulneró los derechos fundamentales invocados, contrario a esto su pronunciamiento se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial en relación con el tema.8

5.2 El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Facatativá, guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela 3 Folios 53 a 67 del expediente de tutela. 4 Folio 70 del expediente de tutela. 5 Folios 75 y 76 del expediente de tutela. 6 Folio 93 del expediente de tutela. 7 Folios 94 y 95 del expediente de tutela. 8 Folios 84 a 90 del expediente de tutela.

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales9 y especiales10 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser

restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 4 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

4. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona 9 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el

accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 10 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad11 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela12, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el

ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 4.1. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.2. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente

decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado13, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 11 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 12 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 13 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al

reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 4.3. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.

4.4. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Lorenzo Vargas Tovar la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Lorenzo Vargas Tovar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a las partes, tal como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

JESÚS MARINO OSPINA MENA

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ