CE-11001-03-15-000-2018-04242-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE No se configura / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora [M.L.N.P.] la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04242-00(AC)

Actor: MARÍA LETICIA NADER PRIETO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” Decide la Sala la acción de tutela instaurada por María Leticia Nader Prieto, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 13 de noviembre de 20181, la señora María Leticia Nader Prieto a través de apoderado judicial instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital.

1. Pretensiones 1 Folio 1

Las pretensiones de la demanda de tutela2 son las siguientes:

“1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA

Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD,

DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS,

SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E

INESCENDIBILIDAD DE LA ELY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A

LA IGUALDAD PROCESAL de la señora MARÍA LETICIA NÁDER

PRIETO.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 01 de agosto de 2018, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se negó parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de mi asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de febrero de 2013 hasta el 30 de enero de 2014, indexando la primera mesada pensional.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger

los derechos aquí tutelados.” (fl. 38).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora María Leticia Nader Prieto trabajó como empleada pública al servicio del Municipio de Soacha por más de 20 años y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 6 de octubre de 2009. 2.2. Mediante Resolución N° 11472 de 28 de marzo de 2012 el ISS (hoy Colpensiones) le reconoció una pensión de vejez sobre el 75% del promedio devengado en los últimos 10 años de servicio y condicionada al retiro definitivo del servicio. 2.3. En marzo de 2015 la interesada solicitó la reliquidación de su pensión para que le fueran incluidos todos los factores salariales que devengó en el último año 2 Folio 38. de servicio. Colpensiones mediante Resolución N° GNR 163222 de 02 de junio de 2015 negó tal solicitud. 2.4. Contra la anterior decisión presentó recurso de apelación, resuelto en el Acto Administrativo N° VPB 69497 de 09 de noviembre de 2015 en el sentido de confirmar la decisión de la entidad. 2.5. La actora promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, pretendiendo la nulidad de las mencionadas resoluciones, y solicitando la reliquidación de su pensión sobre el 75% del promedio devengado en el último año de servicio. 2.6. El Juzgado 46 Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de primera instancia del 28 de septiembre de 2017 accedió a las pretensiones de la

demanda. La decisión fue apelada por la entidad. 2.7. En sentencia de segunda instancia del 1º de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C” revocó la decisión del Juzgado y negó las pretensiones de la demanda. 2.7.1. Su decisión se basó las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2017 de la Corte Constitucional, en las que se estableció que el IBL no era un aspecto sujeto al régimen de transición, y que por el contrario, la pensión debía liquidarse teniendo en cuenta la regla del artículo 36 de la Ley 100 de 1993(fls. 12).

3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora discute que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, donde se indicó que las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición se debían liquidar teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3.2. Respecto a la aplicación de la Sentencias C-258 de 2013 y SU -230 de 2015, sostuvo que en esas decisiones se analizaron dos regímenes pensionales distintos al que pertenecía la beneficiaria, como fue el régimen de los congresistas y magistrados de las altas cortes y el de un trabajador oficial, respectivamente, por lo tanto, sus efectos no podían hacerse extensivos a los demás regímenes pensionales porque resultaría en una clara violación de los derechos

fundamentales y el ordenamiento jurídico. 3.3. Por último, precisó que el Consejo de Estado como órgano cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, venía aplicando de manera integral el régimen de transición a los empleados públicos tanto en edad, monto, como forma de liquidación y con la inclusión de la totalidad de factores devengados durante el último año de servicios, por tanto, el Tribunal no podía cambiar la interpretación que el órgano cierre de esta jurisdicción adoptó y aplicó por más de 20 años (fls. 2-38).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. El conocimiento de la presente acción constitucional inicialmente se le repartió al Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez (fl. 65), quien manifestó su impedimento para conocer el asunto (fl. 67), por tanto, fue asignado al despacho del suscrito que seguía en turno. 4.2. Mediante providencia del 12 de diciembre de 2018, además de declarar fundado el impedimento manifestado, se admitió la acción de tutela y se ordenó vincular como terceros con interés al Juzgado 46 Administrativo del Circuito de Bogotá, al igual que notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado del presente trámite (fls. 71-72). 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por conducto del magistrado ponente de la sentencia que se cuestiona, manifestó que su decisión se adoptó con fundamento en las normas y jurisprudencia que la Corte Constitucional ha proferido sobre el tema.

Sostuvo que en la decisión se encuentran consignados de manera amplia los

fundamentos con los cuales concluyó que la demandante como beneficiaria del régimen de transición, tenía derecho a que se liquidara su pensión tomando de la norma anterior lo relativo a la edad, tiempo y monto, pero para efectos de IBL debía aplicarse lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Conforme a lo anterior, solicitó la improcedencia de la acción, porque lo que pretendía la parte demandante era abrir una nueva instancia sobre un tema que decidió el juez natural de la causa (fls. 79-80). 4.4. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a través de la Directora de Acciones Constitucionales solicitó declarar improcedente la acción de tutela, porque no se materializó ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales en la sentencia que se cuestiona. Por otro lado, sostuvo que la decisión del Tribunal se ajustó a los precedentes de la Corte Constitucional (sentencias SU-230 de 2015, SU-210 y 395 de 2017), donde se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo tanto el IBL se establece en los términos de la Ley 100 de 1993 y estos precedentes además de ser vinculantes y de obligatorio cumplimiento para todos los jueces, prevalecen sobre los de las otras Cortes de cierre, tal y como se ha dicho en las sentencias C-539 y C-634 de 2011 (fls. 83-99). 4.5. El representante del Juzgado 46 Administrativo del Circuito de Bogotá sostuvo que en su decisión de manera clara precisó los motivos por los cuales se apartó del precedente de la Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013

y SU-230 de 2015, entre los que se expuso el efecto retroactivo del precedente y la dualidad de posturas entre el Consejo de Estado y dicha Corte. Añadió que precisamente frente a esa dualidad de posturas, los jueces en el ejercicio de su independencia judicial podían acoger el precedente que consideraran que se ajusta más al caso que se estudie siempre que se cumpla con la carga argumentativa suficiente (fls. 99-100).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el

proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 01 de agosto de 20185, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se

fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Copia de este fallo obra a fls. 54-64 del expediente de tutela. precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad6 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela7, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el

ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en

reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado8, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de 6 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 7 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[…] “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso 52001-2333-000-2012-00143-01. Sentencia de 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso

administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora María Leticia Nader Prieto la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora María Leticia Nader Prieto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero