CE-11001-03-15-000-2018-04249-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En trámite

[A] la fecha la autoridad judicial no se ha pronunciado sobre los anteriores argumentos, que valga precisar son los mismos que los que fueron presentados en la acción de tutela que ahora es objeto de estudio. Ciertamente, dentro del proceso se encuentra pendiente la resolución de los reproches planteados por el [actor] sobre la competencia y la notificación del auto admisorio. Por tal motivo, debe recordarse que el primer llamado a resolver las presuntas irregularidades que se presenten en un proceso es el juez natural que conoce del mismo. (...) no puede concluirse que exista una transgresión cuando el Tribunal accionado no ha contado con la oportunidad de examinar los planteamientos expresados por el ahora accionante ni de adoptar una decisión con base en ellos. En consecuencia, se denota que la presente tutela se torna en improcedente porque, se insiste, las inconformidades referidas en el escrito de solicitud de amparo están a la espera de resolución por la corporación judicial accionada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04249-00(AC)

Actor: EFRÉN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA.

ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El accionante afirmó que laboró en la planta de la Procuraduría General de la Nación en el cargo de asesor 1 AS grado 19, en carrera administrativa, y posteriormente fue nombrado en el cargo de procurador judicial II código 3PJ en la Procuraduría 138 II Administrativa, con sede en Bogotá, mediante Decreto 3282 del 8 de agosto de 2016. Indicó que tomó posesión del cargo el 5 de septiembre de esa anualidad y el 17 de enero de 2017, luego de ser evaluado, superó el período de prueba con una calificación de 922 puntos, por lo cual tenía derecho a ser inscrito en el Registro Único de Carrera. Señaló que el 9 de noviembre de 2018 fue comunicado, informalmente, del trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que fue instaurada en contra del Decreto 3282 del 8 de agosto de 2016 y que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, desde marzo de 2017. b) Inconformidad Consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad porque asumió el conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin tener competencia para ello en los términos del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 y conforme lo han determinado otros despachos judiciales del Tribunal. Además, estimó que la corporación judicial transgredió sus derechos al abstenerse de notificarlo en debida forma del auto admisorio de la demanda, a pesar de lo dispuesto en los artículos 196 y 198 de la precitada Ley. PRETENSIONES Solicitó proteger los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, requirió declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y remitir aquel al Consejo de Estado.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. (ff. 43-45) El magistrado Luis Gilberto Ortegón Ortegón manifestó que la acción de la referencia es improcedente, puesto que el señor Efrén González Rodríguez cuenta con otros mecanismos procesales para buscar la garantía de sus derechos, como las nulidades y las excepciones previas que pueden ser presentadas al interior del medio de control que se adelanta. Adujo que esos mecanismos de defensa no han sido utilizados, a pesar de que el señor González conoce de la existencia del proceso desde el 9 de noviembre de 2018. Agregó que aquel no está facultado para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales cuando aún no existe una decisión en firme.

Comunicó que en providencia del 27 de julio de 2017 admitió la demanda presentada por la señora Gloria Ramírez en contra de la Nación-Procuraduría General de la Nación y ordenó vincular como tercero interesado al señor González Rodríguez. Decisión que fue notificada a aquel al correo electrónico procjudadm138@procuraduria.gov.co. Refirió que el 23 de abril de 2018 fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, la cual se celebró el 7 de noviembre de esa anualidad y a la fecha está pendiente la expedición de la sentencia. Precisó que en gracia de discusión reiteró que si se hubiera presentado una indebida notificación, como el accionante lo alega, aquel puede acudir al proceso ordinario a solicitar una nulidad procesal con fundamento en el artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. De igual forma, aclaró que la falta de competencia que menciona el solicitante del amparo debe surtirse al interior del proceso. En todo caso, expresó que las pretensiones de la demanda tienen un contenido económico, pues con ellas se pretende el reintegro de la señora Gloria Ramírez y el pago de todos los salarios y emolumentos, por lo que el Tribunal es competente. Procuraduría General de la Nación (ff. 64-65 vto). La abogada adscrita a la Oficina Jurídica Karen Julieth Bohórquez aseguró que la Procuraduría carece de legitimación en la causa por pasiva en la medida en que no existe actuación por su parte que vaya en detrimento de los derechos del

accionante o en contravía de la Constitución Política o la ley, por lo cual solicitó desvincularla del trámite de la presente acción y negar las pretensiones en lo que tiene que ver con la entidad. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 1° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia

jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de

2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto

ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿A la fecha el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, ya se pronunció sobre los argumentos planteados por el accionante en los alegatos de conclusión? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) principio de subsidiariedad, (II) improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso se encuentra en trámite y (III) análisis del caso bajo estudio. Veamos:

I. Principio de subsidiariedad

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso se encuentra en trámite En caso de que mediante la acción de tutela pretenda cuestionarse una decisión

dictada dentro de un proceso judicial que está en trámite y en el cual existan mecanismos idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales, esta se torna en improcedente, puesto que es al juez natural a quien corresponde subsanar los yerros en que pueda incurrir. Aunado a ello, la Corte Constitucional6 ha reiterado que el interior del proceso es el primer escenario donde debe efectuarse la protección de los derechos fundamentales y de las garantías propias de aquel, para lo cual el ordenamiento jurídico ha creado los medios y recursos necesarios con el fin de que las partes puedan utilizarlos para alegar las irregularidades que puedan presentarse y el juez se pronuncie sobre el particular. En efecto, la acción de tutela no es un mecanismo complementario a los procesos ordinarios, debido a que lo deseado no es reemplazar al juez natural, sino proteger derechos fundamentales que puedan verse transgredidos con la actuación u omisión de una autoridad judicial o administrativa o de un particular, en los casos señalados en la ley. Por lo tanto, debe declararse la improcedencia de la tutela y, por ende, no es posible conocer el fondo de la tutela cuando la decisión controvertida haya sido dictada dentro de un proceso que está en curso y en el cual existen los mecanismos judiciales para proteger los derechos fundamentales de las partes.

III. Análisis del caso concreto 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o

vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» 6 Ver entre otras la sentencias T-211 de 2013. El señor Efrén González Rodríguez solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Para el efecto, afirmó que la precitada autoridad judicial carece de competencia para conocer el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y omitió notificarlo en debida forma del auto admisorio de la demanda. Pues bien, para resolver la anterior inconformidad es necesario realizar un recuento de las actuaciones relevantes efectuadas dentro del proceso cuyas actuaciones se controvierten. Así, se observa que el 14 de febrero de 2017 la señora Gloria Inés Gómez Ramírez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Procuraduría General de la Nación, para lograr la nulidad del Decreto 3282 del 8 de agosto de 2016, mediante el cual fue desvinculada del cargo de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, para nombrar, en su lugar, al señor Efrén González Rodríguez y, como consecuencia obtener su reintegro y el pago de los salarios y emolumentos dejados de percibir (ff. 1-18 del expediente).

Igualmente, se repara en que el 27 de julio de ese año el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, admitió la anterior demanda, vinculó al señor Efrén González Rodríguez como tercero interesado y ordenó notificarlo de conformidad con el ordinal 3.º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 (ff. 463 y vto. ibidem). El 19 de septiembre de 2017 el ahora accionante fue notificado al correo electrónico procjudadm138@procuraduria.gov.co (ff. 466 y 467 ibidem). Así mismo, se aprecia que el 23 de abril de 2018 el Tribunal referido resolvió tener por contestada la demanda por la Procuraduría General de la Nación y fijó el 7 de noviembre de 2018 para celebrar la audiencia inicial (ff. 593 y vto. ibidem). En el mencionado día se practicó dicha diligencia en la cual se hicieron presentes la parte demandante y demandada y el representante del Ministerio Público (ff. 614 a 616 vto. ibidem). Además, en la audiencia se agotaron las etapas de identificación de los sujetos procesales, saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, posibilidad de conciliación, medidas cautelares y se prescindió del decreto de pruebas. Por último, se dispuso que se correría el traslado para los alegatos de conclusión por el término dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, para que una vez vencido aquel se dictara la sentencia dentro de los veinte días

siguientes (ibidem). El 20 de noviembre de 2018 el ahora accionante allegó memorial para presentar los alegatos de conclusión (ff. 629-634 del expediente). Sobre el particular y para resolver el presente asunto, reviste especial importancia advertir que en los alegatos de conclusión el señor González Rodríguez, además de expresar su oposición a la procedencia de las pretensiones de la demanda, manifestó que el Tribunal carecía de competencia y que no fue notificado del auto admisorio de la demanda a su correo electrónico personal. Textualmente sostuvo (ibidem): «[…] Es de resaltar que el despacho no es competente para conocer de la referida demanda, toda vez que el inciso primero del numeral 2. del artículo 149 de la ley (sic) 1437 de 2011 CPACA preceptúa: […] A la vez el artículo 278 de la Constitución establece las Funciones (sic) del Procurador General de la Nación (sic) en el numeral 6. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia. Lo anterior significa, que al ser expedido por el Procurador General de la Nación el Decreto 3282 del 08 de agosto de 2016, por medio del cual se nombró en Provisionalidad al Profesional del Derecho EFREN GONZALEZ RODRÍGUEZ el competente para conocer de la presente demanda es el Consejo de Estado, de conformidad con la Ley 1437 de 2011. Artículo 149 numeral 2. Observando las actuaciones procesales adelantadas por su despacho, fijó la Audiencia Inicial (sic) el 07 de Noviembre (sic) de 2018 y ordenó presentar

Alegatos por Escrito, conforme al artículo 181 del CPACA. De otro lado, despachos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, en las mismas circunstancias de mi representado, ordenaron remitir al Honorable Consejo de Estado por competencia, los siguiente procesos […] Lo anteriormente relacionado, significa que los despachos judiciales mencionados dieron aplicación a la competencia del Consejo de Estado fijada en el artículo 149 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 […] Con las actuaciones de su despacho, al no remitir al Honorable Consejo de Estado el Proceso Administrativo que cursa contra mi poderdante, desconociendo el numeral 2 del artículo 149 del CPACA, constituyéndose como violatoria del debido proceso y al derecho a la igualdad […] De otro lado, mi poderdante no fue notificado del auto admisorio de la demanda como lo ordenan los artículos 196, 198 y 199 del CPACA, sino que se efectuó una comunicación a un correo electrónico institucional el cual no usa, puesto que utiliza el correo electrónico egonzalez@procuraduria.gov.co para efectos de su labor en calidad de Procurador Judicial 138 (sic). Como quiera que mi representado fue vinculado al proceso como persona natural y no como agente del Ministerio Público ni como apoderado de la Procuraduría General de la Nación, debió ser notificado personalmente, de conformidad con los artículos 196, 197 y el inciso 4 del artículo 199 del CPACA y el inciso final de numeral tercero del artículo 291 del C.G.P., puesto que en el expediente no figura el acuse de recibido […]». En ese orden de ideas, se advierte que a la fecha la autoridad judicial no se ha

pronunciado sobre los anteriores argumentos, que valga precisar son los mismos que los que fueron presentados en la acción de tutela que ahora es objeto de estudio. Ciertamente, dentro del proceso se encuentra pendiente la resolución de los reproches planteados por el señor González Ramírez sobre la competencia y la notificación del auto admisorio. Por tal motivo, debe recordarse que el primer llamado a resolver las presuntas irregularidades que se presenten en un proceso es el juez natural que conoce del mismo. Así las cosas, no es factible que el juez constitucional invada la órbita de competencia de las autoridades judiciales y desconozca la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para así pronunciarse sobre aspectos que se encuentran en trámite de ser resueltos por parte de aquellas. En efecto, como quedó explicado en un acápite anterior, la acción de tutela no es un mecanismo complementario a los procesos ordinarios, sino que es un medio para proteger derechos fundamentales que hayan sido vulnerados y cuya protección no sea garantizada por las autoridades. Sin embargo, en el caso concreto no puede concluirse que exista una transgresión cuando el Tribunal accionado no ha contado con la oportunidad de examinar los planteamientos expresados por el ahora accionante ni de adoptar una decisión con base en ellos. En consecuencia, se denota que la presente tutela se torna en improcedente porque, se insiste, las inconformidades referidas en el escrito de solicitud de amparo están a la espera de resolución por la corporación judicial accionada. Por lo tanto, se concluye que la acción de la referencia no cumple con el principio de subsidiariedad como requisito general de procedibilidad en contra de

providencias judiciales. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Efrén González Rodríguez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Efrén González Rodríguez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS