CE-11001-03-15-000-2018-04251-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRINCIPIOS PRO HOMINE Y PRO DAMNATO – Interpretación por parte de las autoridades judiciales debe ser la más favorable / CADUCIDAD - En los casos de omisiones continuadas, se debe contar a partir del momento en que cesa la conducta omisiva / PRINCIPIO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Ante la duda de si el daño fue causado por un acto administrativo o por una omisión este se debió haber privilegiado en virtud de los principios pro homine y pro damnato [S]e advierte que le asiste razón a los accionantes en solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, pues el medio de control escogido apunta a la reparación de un posible daño y no a un restablecimiento del derecho pues el reproche se dirigió a una omisión por parte del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y no a uno de los actos administrativos expedidos por la entidad encargada de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, cuyo comportamiento no fue objeto de debate en la demanda presentada en el proceso ordinario adelantado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Al respecto esta Sala se permite poner de presente que, en casos como el presente, es necesario tener en cuenta el principio pro homine. Este irradia a todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de tales derechos. (…) En el caso concreto, este principio tiene cabida,

pues la facultad de interpretación de la demanda por parte de las autoridades judiciales accionadas, implicó una barrera de acceso a la administración de justicia, pues la parte actora determinó que el daño que le fue causado tiene origen en una omisión del ente territorial. (…) En efecto, para los actores el daño que les fue causado no tuvo su génesis en el Acuerdo 288 del 2 de octubre de 2012, pues este se expidió con base en la información suministrada por el ente territorial, ni en los oficios de 24 de noviembre de 2015, y 25 de mayo de 2016, expedidos por la Secretaría de Educación del Departamento Archipiélago, que le negaron la solicitud de nombramiento en los cargos a los que aspiraban, pues en los oficios simplemente se afirmó que no fueron ofertados, lo cual es cierto, y, por consiguiente, consideraron que las pretensiones de reparación se fundamentaron en la omisión del Departamento Archipiélago de San Andrés de reportar las vacantes o de omitir el nombramiento una vez les fue dada la orden por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. (…) De acuerdo con lo anterior, es preciso tener en cuenta que ante la duda de si el daño fue causado por un acto administrativo o por una omisión se debió haber privilegiado el principio de acceso a la administración de justicia en virtud de los principios pro homine y pro damnato. (…) Así las cosas, el Juzgado y el Tribunal Administrativo accionados, debían verificar si en efecto existió un daño antijurídico y si hay lugar a imputarlo al, previa constatación de si la demanda se presentó en tiempo. Al respecto, vale

la pena señalar que, en los casos de omisiones continuadas, la caducidad se debe contar a partir del momento en que cesa la conducta omisiva, tal como lo ha dispuesto esta corporación en múltiples pronunciamientos. (…) En ese sentido, se concluye que las autoridades judiciales hicieron una interpretación que contraría los principios pro homine y pro damnato, con lo cual obstaculizaron de manera grave el acceso a la administración de justicia y privaron a los ciudadanos de la posibilidad de obtener una decisión de fondo, por lo que se considera que en efecto se presentó un defecto sustantivo y por lo tanto hay lugar a amparar los derechos fundamentales conculcados. (…) En ese orden de ideas, se dejará sin efecto la providencia proferida el 25 de septiembre de 2018 por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio del cual se confirmó el auto de 11 de julio de 2018, proferido por el Juzgado Único Administrativo del Circuito del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que declaró probadas las excepciones de indebida escogencia del medio de control y de caducidad, y en consecuencia se ordenará que se prosiga con el trámite de la audiencia inicial, en el estado en el que se encontraba, con las precisiones realizadas en la presente providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTTÍCULO 171.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04251-00(AC)

Actor: ISRAEL JACKSON ARCHBOLD Y MARTHA PIEDAD HERRERA

GARCÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO

ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y

JUZGADO ÚNICO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SAN ANDRÉS ISLAS Decide la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado la acción de tutela promovida por los señores ISRAEL JACKSON ARCHBOLD y MARTHA

PIEDAD HERRERA GARCÍA en contra del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y JUZGADO ÚNICO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES El 14 de noviembre de 2018, los señores ISRAEL JACKSON ARCHBOLD y MARTHA PIEDAD HERRERA GARCÍA promovieron acción de tutela en contra del TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y

SANTA CATALINA Y JUZGADO ÚNICO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SAN ANDRÉS ISLAS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y a la igualdad, por las decisiones adoptadas en el proceso que cursó con el radicado 2017-00094.

1. Hechos: Los accionantes narraron los hechos que a continuación se resumen: 1.1. La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, con base en la información recibida por parte de la entidad interesada, expidió el Acuerdo 288 de 2 de octubre de 2012 por medio del cual se convocó a un concurso de méritos para proveer vacantes de etnoeducadores directivos docentes y docentes en establecimientos educativos oficiales del DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA. 1.2. El señor ARCHBOLD y GERARDO ANTONIO PALACIO GRAU, difunto esposo de la accionante, señora HERRERA GARCÍA, se inscribieron en el mencionado concurso, dentro del cual se ofertaron 3 plazas para el cargo de rectores a los cuales aplicaron. 1.3. El DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA reportó menos vacantes de las que efectivamente existían para el cargo de rectores y que debieron haberse ofertado, pues además de las contenidas en la convocatoria había otras definitivas en las instituciones educativas SAGRADA FAMILIA, MARÍA INMACULADA Y EL CARMELO. 1.4. Como consecuencia de lo anterior, en dichas instituciones se hicieron

nombramientos en provisionalidad. 1.5. El 17 de abril de 2015, mediante Resolución CNSC 1738 se conformó la lista de elegibles en la que ocuparon las posiciones 5 y 6, respectivamente. 1.6. Debido a que existió una omisión en el reporte de la información por parte de la entidad territorial, los señores ARCHBOLD Y PALACIO GRAU le solicitaron a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL nombrarlos en período de prueba en las vacantes existentes, frente a lo cual dicha autoridad señaló que requirió al DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, para que reportara el estado de la vinculación del empleo de etnoeducador directivo docente rector en los establecimientos educativos SAGRADA FAMILIA, MARÍA INMACULADA Y EL CARMELO. 1.7. Posteriormente, por medio del oficio con radicado 02-2015ER-18471 de 14 de octubre de 2015 la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL exhortó a la secretaría de educación del departamento para que ofertara las vacantes de los cargos de directivos docentes rectores de establecimientos educativos SAGRADA FAMILIA, MARÍA INMACULADA Y EL CARMELO, para proveerlos con los inscritos dentro de la lista de elegibles, so pena de incurrir en las sanciones previstas en el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004. 1.8. Nuevamente se requirió a dicho ente territorial mediante oficio del 14 de marzo de 2016 y se le exhortó a garantizar el principio del mérito y a

nombrar en período de prueba a los elegibles que se encontraban en la Resolución 1738 de 17 de abril de 2015. 1.9. Así mismo, mediante comunicación con radicado 20172310185211 de 11 de mayo de 2017 dirigida a los señores ARCHBOLD Y PALACIO GRAU se les informó que debido a que los empleos se encontraban en vacancia definitiva previo al vencimiento de la lista de elegibles, debían ser provistos con quienes se encontraran en posición meritoria en la lista conformada mediante la Resolución 1738 de 17 de abril de 2015, a pesar de la pérdida de vigencia de la misma por cuanto los derechos fueron adquiridos con anterioridad. 1.10. Debido a que la entidad territorial referenciada no acató los exhortos realizados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, fue convocada a audiencia de conciliación el 16 de abril de 2017. 1.11. El 12 de mayo de 2017 se interpuso demanda a través del medio de control de reparación directa, la cual le correspondió por reparto al Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 1.12. En el curso del proceso, el día 19 de agosto de 2017, falleció el señor GERARDO PALACIO GRAU. 1.13. El 11 de julio de 2018, en el trámite de la audiencia inicial se resolvió declarar probadas las excepciones previas de indebida escogencia del medio de control y de caducidad, debido a que se trataba de un concurso de méritos, y por lo tanto el daño se concretó en el acto administrativo

que conformó la lista de elegibles, y en consecuencia, se debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación, esto es a partir del 22 de mayo de 2015. 1.14. Frente a tal decisión, la parte actora dentro del proceso interpuso recurso de apelación en el que argumentó que la fuente del daño se encontraba en la omisión del ente territorial en ofertar todas las plazas en las cuales existía una vacante definitiva y no en ningún acto administrativo. 1.15. Por medio del auto de 25 de septiembre de 2018, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA confirmó la decisión de 11 de julio de 2018, pues consideró que en efecto la cuestión planteada por los actores se encuentra atada a un acto administrativo, contenido en el Acuerdo 288 de 2012.

2. Fundamentos de la acción Como fundamento de la presente acción de tutela la parte accionante invocó la violación del derecho fundamental al debido proceso, así como a la igualdad y al acceso a la administración de justicia y para los efectos planteó los defectos sustantivo, fáctico y procedimental, además del desconocimiento del precedente, pues no existe un acto administrativo a través del cual la entidad accionada haya decidido abstenerse de nombrar a los señores ISRAEL JACKSON ARCHBOLD Y GERARDO ANTONIO PALACIO GRAU, en ese sentido, dejó claro que lo que se buscaba a través del proceso judicial era la reparación del daño que se derivó de

la omisión del DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y

SANTA CATALINA.

A lo anterior agregó que no existe fundamento para demandar el Acuerdo 288 de 2012 y la Resolución 1738 del 2015 pues no se encuentran inmersos en las causales de nulidad contenidas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues la omisión es atribuible al

DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA y

no a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

3. Pretensiones Como pretensiones de la acción se solicitaron las siguientes: «Solicito respetuosamente que se ordene la protección de mis derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, conculcados como consecuencia de las providencias judiciales proferidas por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de San Andrés Islas y el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante las cuales se dispuso declarar probadas las excepciones de “caducidad” e “indebida escogencia del medio de control”, formuladas por la entidad territorial demandada, dentro del proceso de reparación directa que cursó ante las mencionadas corporaciones, bajo el radicado No. (sic) 880013333-001-2017-00094-01.

En ese sentido, solicito se sirva ordenar a las entidades dejar sin efectos jurídicos el auto del 11 de julio de 2018, proferido en audiencia inicial por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Circuito de San Andrés Islas, mediante el cual se declaró probadas las excepciones de “indebida escogencia de la acción” y

“caducidad”, propuestas por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y en consecuencia, dio por terminado el proceso referido, el Auto No. 033 del 25 de septiembre de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante el cual se confirma lo resuelto por el ad-quo en el Auto del 11 de julio de 2018, referido y el Auto del 17 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Circuito de San Andrés Islas, mediante el cual dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el ad-quem».

4. Intervenciones Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto del 20 de noviembre de 2018, se ordenó notificar al JUZGADO ÚNICO ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA como accionados. El magistrado JOSÉ MARÍA MOW HERRERA, en representación del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, intervino en el proceso y solicitó que se niegue el amparo solicitado pues no hubo ninguna vulneración a derecho fundamental, dado que en el trámite del proceso se valoraron los argumentos y se motivó debidamente la decisión adoptada. Así mismo, señaló que la acción de tutela se intentó como una

tercera instancia. Por su parte, el titular del JUZGADO ÚNICO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA manifestó que en la audiencia realizada el 11 de julio de 2018 se declaró la prosperidad de las excepciones previas de indebida escogencia de la acción y de caducidad pues al existir unos actos administrativos de carácter complejo, el medio de control efectivo es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

1. Problema Jurídico.

Le corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, con ocasión de las decisiones de 11 de julio de 2018 y de 25 de septiembre de 2018, y concretamente si se incurrió en los defectos sustantivo, fáctico, procedimental o se desconoció un precedente.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales.

La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, tal como ha sido reconocido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Entre otras providencias, en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20051, la primera corporación precisó los requisitos generales y especiales, o eventos determinantes de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Mediante la sentencia de julio 31 de 20122, la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el siguiente sentido: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos

constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe 1 Corte Constitucional, sentencia C – 590 de 8 de junio de 2005. 2 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de julio 31 de 2012, radicado: 2009-01328-01(IJ). acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente». Igualmente, en virtud de la sentencia de agosto 5 de 2014, la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia acerca de la posibilidad de interponer la acción de tutela contra las sentencias del Consejo de Estado y respecto de las condiciones o requisitos para esto3. En relación con este último aspecto, la Corporación, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, diferenció los siguientes dos requisitos o condiciones que debe acreditar el juez de tutela para que prospere el amparo: En primer lugar, son requisitos para que proceda el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial, los siguientes: i) deber del actor de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, ii) deber del actor de cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural, iii) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción, y, finalmente, iv) acreditar que

el asunto es de evidente relevancia constitucional. En segundo lugar, al citar la sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional, indicó que son requisitos o causales especiales, para que proceda la acción en el caso concreto, que esta adolezca de alguno de los siguientes defectos: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución4.

3. Análisis de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela.

En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1. Esta Sala considera que los hechos que generaron tanto la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.2. Las providencias judiciales objeto de tutela carecen de cualquier otro mecanismo eficaz para obtener el amparo constitucional toda vez que mediante la decisión de 25 de septiembre de 2015 se resolvió definitivamente el recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia por medio del cual se declararon de oficio las excepciones de indebida escogencia de la acción y de caducidad. 3.3. La interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de ejecutoria de la providencia de 25 de septiembre de 2018, hasta la presentación de la

3 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de agosto 5 de 2014, Radicado: 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ). 4 Estos defectos, para la Corte Constitucional, «tocan con la procedencia misma del amparo», en los términos del fundamento jurídico 23 de la sentencia C-590 de 2005. acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación, el 14 de noviembre de 2018. 3.4. Se advierte la relevancia constitucional como quiera que en efecto se solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso por la posible configuración de una vía de hecho. Además de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en la sentencia C–590 de 2005 se establecieron unos específicos, en los siguientes términos, así: «Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo

probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado». Se procede entonces a analizar los argumentos esgrimidos por la parte accionante, con el fin de determinar si en efecto se configuró una vía de hecho en el caso concreto.

4. Los fundamentos de la decisión del Juzgado Único Administrativo del Circuito del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y del Tribunal - Tal como se encuentra en el acta de audiencia inicial, en el caso concreto se decidió declarar probadas las excepciones de indebida escogencia de la

acción y de caducidad con fundamento en los siguientes argumentos: «Hay que tener en cuenta los siguientes hechos de donde provienen los daños, la Comisión Nacional de Servicios (sic) Civiles – CNSC, convocó a un concurso de mérito. Se tiene que de acuerdo al orden de mérito, se señaló que los actores ocuparon los puestos 5 y 6 de la lista de elegibles respectivamente, la gobernadora citó a los elegibles por medio de resoluciones, en el cual ofertaron 3 cargos para directores. En audiencia pública de 21 de marzo de 2015 se escogió (sic) las tres plazas ofertadas. Sin embargo existe un (sic) discusiones de si las tres plazas que no fueron ofertadas sería (sic) el momento del cual proviene el daño y señala la actora que existe una omisión al no reporte de las vacantes y existe una acción al celebrarse el contrato con el vicariato. Indica el despacho que hay unos actos, hay unas comunicaciones, hay un concurso de mérito y unos elegibles, lo cual indica que, la acción efectiva para atacar la legalidad de esos actos, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo dice el Consejo de Estado. Encuentra el despacho que la excepción propuesta por la parte demandada ha de prosperar. Por lo cual este Despacho señala que el proceso se llevará como acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como se llevará el proceso como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el momento del hecho el día 22 de mayo de 2015, debía ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ahí se consolidó el acto complejo, en tal sentido, ese momento, aunque se agotó el

requisito de procedibilidad el 17 de abril de 2017, había operado acción de nulidad y restablecimiento del derecho (sic), pues se contaba con el término de 4 meses. (…) En tal sentido, I) Al ser lo que produjo los daños causados a los actores, un acto administrativo complejo, de conocimiento de las partes. II) De que efectivamente por ser un acto administrativo debía ejercerse la acción de nulidad de restablecimiento, de que por ese motivo ha de entenderse que existe una indebida escogencia de la acción con reparación directa, de que efectivamente se suspendió el término de caducidad cuando ya había caducado, debe entenderse que, está caducada la acción, por tanto, se dará por terminado el proceso como lo dispone el inciso final del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 por indebida escogencia de la acción y por caducidad de la acción»5. - Por su parte, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA confirmó la decisión con base en lo siguiente: «… solo fueron ofertados tres (3) cargos de rectores “dentro de los cuales no fueron incluidos los correspondientes a las instituciones educativas Sagrada Familia, y El Carmelo de San Andrés y María Auxiliadora de Providencia. En consonancia con lo anterior, el Departamento Archipiélago (sic) mediante oficio de fecha 24 de noviembre de 2015, negó la petición de nombramiento de los actores, en razón a que los cargos pretendidos no habían sido ofertados, tal como quedó establecido.

En ese orden, encuentra la Sala que el daño por cuya reparación se adelanta el presente proceso, proviene de decisiones administrativas, contenidas en primer lugar en los Acuerdos Nos. (sic) 288 del 2012 y 413 del 22 de abril de 2013, proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que fijaron las bases del concurso de méritos, incluyendo las vacantes definitivas; y si se quiere, de los oficios de fecha 24 de noviembre de 2015, ratificado por el oficio de 25 de mayo de 2016, expedidos por la Secretaría de Educación del Departamento Archipiélago, que le negaron a los demandantes la solicitud de nombramiento por no haber sido ofertados los cargos de directivos docentes solicitados. Así la causa de la omisión que alega como dañosa la parte actora, no puede ser entendida como una omisión deliberada de la entidad territorial, teniendo en cuenta que el concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores directivos docentes, se desarrolló en el marco de unos Acuerdos – reglas que constituyen ley para las partes -, como lo fueron el Acuerdo No. (sic) 288 del 2 de octubre de 2012, modificado parcialmente por el Acuerdo No. 413 del 22 de abril de 2013, en los que se itera, sólo se ofertaron tres (3) cargos de directivo rector, dentro de los cuales no se incluyeron los correspondientes a los colegios Sagrada Familia, el Carmelo y María Inmaculada, de conformidad con los sendos oficios que para el efecto se cruzaron entre la entidad territorial y la Comisión Nacional del Servicio Civil. (…) Se colige entonces que la cuestión planteada por los actores se

halla indefectiblemente atada a un acto administrativo, pues si bien la entidad territorial se negó a proceder a su nombramiento en los cargos reclamados, dicha negativa se deriva de lo dispuesto en el Acuerdo 288 de 2012, en consecuencia, le asiste razón al Juez de instancia, al indicar que el medio de control idóneo para enervar las pretensiones de los actores, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 5 Folio 495 del expediente del CPACA, con la posibilidad, en los términos de la norma, de obtener la reparación de los derechos de orden subjetivo que dicen les fueron vulnerados. Ahora bien, teniendo en cuenta que la oportunidad para presentar la demanda, cuando lo que se pretende es la nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses, la Sala debe concluir que el fenómeno de la caducidad operó, comoquiera que el acto administrativo que