CE-11001-03-15-000-2018-04255-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA MÉDICA / CONTRATO DE SEGUROAmparo en la modalidad de reclamación con periodo adicional / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA A COMPAÑÍA ASEGURADORA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO ¿[L]a Autoridad Judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por La Previsora – Compañía de Seguros al haber proferido las providencias de 26 de abril y 26 de julio de 2018, en donde incurrió, presuntamente, en defectos sustantivo y fáctico, en tanto, a su juicio, se mal interpretaron los supuestos jurídicos y fácticos que hacen parte de la controversia planteada y el contrato de seguros suscrito con la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá? (…) [E]sta Sala de decisión debe concluir que el Tribunal Administrativo de Boyacá realizó una interpretación razonable de la [normativa] aplicable, (…) pues consideró que la póliza de seguro contemplaba la posibilidad del amparo en la modalidad de reclamación con periodo adicional, lo cual resulta acorde con el espíritu de la norma (…) que ante una cobertura pactada bajo el concepto de Claims made con periodo adicional, no puede entenderse ocurrido el siniestro hasta tanto se presente la reclamación de la víctima al asegurado o a la aseguradora dentro de los dos años siguientes a la vigencia del contrato, motivo por el cual no se configura el defecto sustantivo alegado por la compañía accionante. Al respecto,

cabe anotar que en el asunto objeto de estudio no se trata de la prescripción preceptuada en el artículo 1081 del Código de Comercio, sino de determinar si el reclamo se hizo en vigencia del contrato de seguros o, en su defecto, si se estipuló un término adicional bajo el cual se entendería presentado dentro del cubrimiento de la póliza, de lo contrario la responsabilidad no estaría cubierta. (…) En este orden de ideas, (…) ponderando las actuaciones procesales surtidas y la sentencia de segunda instancia proferida en el trámite de la demanda de reparación directa 2013-00105 frente a las obligaciones pactadas en las pólizas suscritas entre la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá y el médico [O.K.], respectivamente, con La Previsora S.A. Compañía de Seguros se observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá se pronunció sobre el llamamiento en garantía para encuadrarlo en el asunto y condenar a la entidad aquí accionante en concurrencia.

FUENTE FORMAL: LEY 389 DE 1997, ARTÍCULO 4º INCISO 2°.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04255-00(AC)

Actor: LA PREVISORA S.A. - COMPAÑÍA DE SEGUROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por La Previsora S.A., a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá por proferir la providencia de 26 de abril y 26 de julio de 2018, con la que se revocó la decisión de negar las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por Rubiela Téllez contra la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá y el señor Olexiy Kamenyar para, en su lugar, acceder y condenar solidariamente, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que con ocasión del procedimiento médico que se le realizara a la señora Rubiela Téllez para tratar una fractura de húmero resultó afectada, razón por la cual presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá y el señor Olexiy

Kamenyar. Señaló que el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, el cual admitió la demanda y corrió traslado a la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá, quien llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros. Después de surtirse las actuaciones pertinentes, mediante sentencia de 13 de mayo de 2016, se negaron las súplicas del libelo introductorio.

Relató que la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión judicial, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de sentencia de 26 de abril de 2018, con la que revocó la decisión proferida en primera instancia para, en su lugar, declarar administrativa y patrimonialmente responsable a los demandados por las lesiones causadas a la señora Rubiela Téllez. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 14 de diciembre de 2018. 2 Folios 1 a 6. Contó que solicitó la aclaración y adición del anterior pronunciamiento en cuanto algunos aspectos relacionados con el llamamiento en garantía, sin embargo, a través de Providencia de 26 de julio de 2018, el tribunal accionado negó tal solicitud. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados, en la medida en que la corporación accionada incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. En atención a que, a su parecer, se desconoció la normatividad y la jurisprudencia que contemplan la posibilidad de pactar cláusulas del contrato de seguro de acuerdo al riesgo trasladado a la aseguradora, de tal forma, no se tuvieron en cuenta los términos y condiciones de las pólizas anexadas como pruebas dentro del proceso. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «[…] 2. Dejar sin valor y efecto la sentencia de 26 de abril de 2018 y la providencia del 26 de julio de 2018, mediante la cual se resolvió negativamente la solicitud de aclaración y complementación, proferidas por el

Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión N° 6, en el medio de control de reparación directa promovido por Rubiela Téllez contra la Empresa Social del Estado Hospital Regional de Moniquirá, radicación 15001-3333005-2013-00105-01, en lo que concierne al llamamiento en garantía efectuado a La Previsora S.A., Compañía de Seguros.

3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión N° 6 proferir una providencia de reemplazo, en la que tenga en cuenta la normativa que consagra el contrato de seguro en la modalidad claims made o de reclamación hecha, expuesta como argumentos de defensa por parte de La Previsora S.A. Compañía de Seguros dentro del proceso de reparación directa y no tenida en cuenta por parte del tribunal. […]»

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 15 de noviembre de 20183, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por La Previsora S.A. – Compañía de Seguros contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, a la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá, al Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, Rubiela Téllez y Olexiy Kamenyar, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el 3 Visible de folio 48 vto. del cuaderno principal. artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se

ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de reparación directa promovida por la señora Rubiela Tellez contra la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá, con radicado 2013-00105.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Tribunal Administrativo de Boyacá 4 .

El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada rindió informe y manifestó que aquel pronunciamiento se soportó en el estudio de fondo del asunto y las pruebas allegadas al proceso, además de la normatividad y la jurisprudencia vigente en la materia por lo que se resolvieron todos los temas planteados en la litis, obteniendo una providencia que protegió las garantías constitucionales que asistían a las partes. En consecuencia, afirmó que la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia para reabrir una discusión jurídica ya concluida. 3.2. E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá 5 . El apoderado judicial de la institución de la salud mencionada contestó los supuestos fácticos y jurídicos en los que se sustentó el escrito de tutela inicial, afirmando que con los pronunciamientos de los jueces contenciosos no se vulneró derecho fundamental alguno, en la medida en que se ajustaron a los parámetros legales y constitucionales que orientan su actuar, de tal manera la acción de tutela se torna improcedente. De otro lado, solicitó al juez de tutela ordenar a La Previsora S.A. Compañía de Seguros efectuar el pago de la condena impuesta, debido a que su omisión

genera graves perjuicios a esa institución de la salud. 4 Folios 80 a 84 vto. 5 Folios 86 a 90 vto. 3.3. El Juzgado Quinto Administrativo de Tunja y la E.S.E. Hospital María Inmaculada, Rubiela Tellez y Olexiy Kamenyar . Las partes mencionadas guardaron silencio durante el término de traslado de la acción de tutela presentada.

IV. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, problema jurídico, la decisión cuestionada, y del caso concreto.

4.1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por proferir las providencias de 26 de abril y 26 de julio de 2018. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional6 como esta Corporación7, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias

judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia 6 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable8, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración

de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia9. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200510 la Corte Constitucional11 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma12 y de procedencia material13 fijados14 por la misma Corte15. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González16, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes17, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable18, y d) Dentro del escrito de tutela se 8 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 9 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 10 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 11 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de

2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 12 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 13 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 14 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 15 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 16 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01.

17 Al contestar la demanda de reparación directa, en virtud del llamado en garantía que hiciera la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá. 18 En tanto la providencia que negó la solicitud de aclaración y adición fue proferida el 26 de julio de 2018 y la acción de tutela se interpuso 3 meses y 18 días después, es decir, el 14 de noviembre de expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la entidad actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de reparación directa. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 19 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 4.3. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar: ¿la Autoridad Judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por La Previsora – Compañía de Seguros al haber proferido las providencias de 26 de abril y 26 de julio de 2018, en donde incurrió, presuntamente, en defectos

sustantivo y fáctico, en tanto, a su juicio, se mal interpretaron los supuestos jurídicos y fácticos que hacen parte de la controversia planteada y el contrato de la misma anualidad. 19 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones

ilegítimas que afectan derechos fundamentales. seguros suscrito con la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá? 4.4. Del caso concreto. Una vez establecido el motivo de inconformidad expuesto por la parte tutelante, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada. De las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario. En las pruebas obrantes en el expediente de tutela, se observa que la señora Rubiela Téllez, a través de apoderado judicial, promovió demanda de reparación directa contra la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá con radicado 2013-00105, se observa que la parte demandante solicitó declararla administrativamente responsable por los perjuicios que le fueron causados como consecuencia del presunto mal procedimiento médico realizado. Así, una vez surtidas las actuaciones pertinentes, el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja profirió la sentencia de 13 de mayo de 2016 con la que negó las pretensiones de la demanda20 Lo que dijo la decisión que se censura. - Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 26 de abril de 2018, revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera21: «[…] PRIMERO: DECLARAR administrativa y solidariamente responsables a

la ESE HOSPITAL REGIONAL DE MONIQUIRA y al señor OLEXIY KAMENYAR, por lo perjuicios causados a la señora ROSALBA TELLEZ […], con ocasión de la defectuosa atención allí brindada que conllevó a la lesión del nervio radial de su brazo izquierdo, por lo expuesto. 20 Folios 12 a 18 vto. del expediente ibídem. 21 Folios 19 a 45 vto. del expediente ibídem.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la ESE HOSPITAL REGIONAL DE MONIQUIRÁ y al señor OLEXEIY KAMENYAR, a pagar solidariamente a favor de la señora ROSALBA TELLEZ la suma de 80 SMLMV por concepto de perjuicios morales.

TERCERO: CONDENAR a la ESE HOSPITAL REGIONAL DE MONIQUIRÁ y al señor OLEXEIY KAMENYAR, a pagar solidariamente a favor de la señora ROSALBA TELLEZ la suma de 80 SMMLV por concepto de daño a la salud.

CUARTO: CONDENAR a la ESE HOSPITAL REGIONAL DE MONIQUIRÁ y al señor OLEXEIY KAMENYAR, a pagar solidariamente a favor de la señora ROSALBA TELLEZ la suma de $78.124.200 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

QUINTO: NO CONDENAR a la sociedad LA PREVISORA S.A., a reembolsar a la ESE HOSPITAL REGIONAL DE MONIQUIRÁ y el señor OLEXEIY KAMENYAR los valores que éstos tengan que pagar con ocasión del

cumplimiento de esta sentencia, sin que estos superen el límite máximo de responsabilidad asegurado en las pólizas Nos. Nos. 100231 del 28 de septiembre de 2010 y 1007216 del 11 de noviembre de 2010 expedidas por la aludida aseguradora. Se informa que el reembolso será exigible a partir del día siguiente a que la aseguradora haya indemnizado totalmente a la demandante. […]». Con los siguientes argumentos en lo relacionado con el llamado en garantía: «[…] En primer término, es menester reiterar que la póliza No. 1035408 a favor OLEXEIY KAMENYAR no es tenida en cuenta pues los hechos materia de debate en esta oportunidad ocurrieron fuera de su vigencia, por ello, los argumentos expuestos respecto de esta póliza son despachados desfavorablemente. En cuanto a lo dicho respecto de las otras pólizas, puede la Sala afirmar que no le asiste razón al llamado en garantía puesto que conforme lo dispuesto en el artículo 1131 del Código de Comercio, en el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro i) en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima, y ii) con respecto al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial; en el caso, esto último acaeció el 22 de abril de 2013, tanto para el caso de la demandada ESE HOSPITAL REGIONAL DE MONIQUIRÁ, como para el demandado OLEXEIY KAMENYAR fecha en que se llevó a cabo la audiencia

de conciliación extrajudicial, por tanto, el término con el que contaban los asegurados ESE HOSPITAL REGIONAL DE MONIQUIRÁ y OLEXEIY KAMENYAR, para acudir a reclamar a la aseguradora LA PREVISORA S.A., prescribía dos años después, esto es, hasta el 22 de abril de 2015, y dado que el llamamiento en garantía como acción idónea para reclamar el cumplimiento del contrato de seguro fue elevado ante el Juez de primera instancia en debida forma el 9 de diciembre de 2013, en el caso de la entidad hospitalaria y el 13 de febrero de 2014 para el caso del médico Kamenyar, el mismo se advierte oportuno, por tanto el medio exceptivo propuesto por la Aseguradora no prospera; pero es que además debe tenerse en cuenta que si bien en el contrato de seguro se pactaron unas condiciones respecto de las reclamaciones durante la vigencia de la póliza, lo cierto es que términos como el de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro tienen la entidad de normas de orden público (art. 13 CGP), de lo cual se deriva que no están sometidos a la autonomía de la voluntad de las partes involucradas en una relación contractual. Ahora bien, en lo atinente a las excepciones denominadas limitación a la cobertura de los perjuicios extrapatrimoniales, exclusivamente al adño moral en la póliza de responsabilidad No. 1002231, límite de valor asegurado, limitación de responsabilidad de la PREVISORA S.A., al monto de la suma asegurada, limitación de responsabilidad de la PREVISORA a la disponibilidad del valor asegurado por concepto de responsabilidad civil art. 1111 del C. de Comercio, serán resueltas al momento de establecer el pago

de los perjuicios a cargo de los asegurados. Finalmente, en lo relativo a la excepción denominada aplicación del deducible pactado en la póliza, la Sala se releva de su estudio, dado que el mismo corresponde al trámite que la llamada en garantía debe adelantar con el asegurado y que por ende no atañe a aspectos judiciales que deban ser resueltos en el proceso. En suma, dado que se acreditó que el daño irrogado a la actora se produjo el 26 de abril de 2011 esto es, dentro de la vigencia de las pólizas de responsabilidad civil Nos. 1002231 y 1007216 suscritas entre la ESE HOSPITAL REGIONAL DE MONIQUIRÁ y OLEXEIY KAMENYAR respectivamente y la compañía LA PREVISORA S.A., en consecuencia, se dispondrá que la Aseguradora llamada en garantía reembolse a los asegurados el valor de la condena que éstos deban pagar con ocasión de esta sentencia, sin que dicha suma supere el límite de responsabilidad asegurado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1089 del Código de Comercio y, sin perjuicio del ejercicio por parte de la Aseguradora del derecho de subrogación legal frente al agente del daño. Se dispondrá así mismo que dicho reembolso se hará exigible al día siguiente en el cual el demandado haya indemnizado totalmente a la demandante, en la firma indicada en el artículo 1080 del Código de Comercio. […]». De la solución planteada al caso concreto. Una vez establecidas las actuaciones procesales surtidas en el trámite del medio

de control de reparación directa interpuesto por la señora Rubiela Téllez contra la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá, el señor Olexeiy Kamenyar y el llamamiento en garantía de La Previsora S.A. Compañía de Seguros, es necesario efectuar las siguientes precisiones con el fin de determinar si en el presente asunto se configuró una vía de hecho por defecto sustantivo y fáctico al interpretar erradamente la normativa aplicable y valorar de manera equivocada el material probatorio en lo relacionado a la póliza en virtud de la cual la sociedad aquí accionante resultó condenada a concurrir en el pago de los perjuicios materiales causados a la parte demandante. El contrato de seguro y la póliza. Para contextualizar la naturaleza del contrato de seguro es necesario comenzar por la generalidad de la cual se desprende aquel, es decir, por el postulado del cual se deriva la fuerza vinculante de los acuerdos de voluntades entre dos o más personas, así el artículo 1602 del Código Civil establece: «[…] LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. […]». Así, partiendo de esta premisa legal y de carácter imperativo aplicable a la generalidad de los contratos, es necesario remitirnos al Código de Comercio que, en sus artículos 1036, 1046 y 1047 definen las características del contrato de seguro, la forma de probarlo y las condiciones de la póliza, lo cual realiza de la siguiente manera: «[…] ARTÍCULO 1036. CONTRATO DE SEGURO. Subrogado por el art. 1,

Ley 389 de 1997. El nuevo texto es el siguiente: El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. […]» «ARTÍCULO 1046. PRUEBA DEL CONTRATO DE SEGUROPÓLIZA. Subrogado por el art. 3, Ley 389 de 1997. El nuevo texto es el siguiente: El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador. La Superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma extranjero. PARÁGRAFO. El asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la póliza.» «ARTÍCULO 1047. CONDICIONES DE LA PÓLIZA. La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato: 1) La razón o denominación social del asegurador; 2) El nombre del tomador; 3) Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; 4) La calidad en que actúe el tomador del seguro; 5) La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro; 6) La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación

y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras; 7) La suma aseguradora o el modo de precisarla; 8) La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago; 9) Los riesgos que el asegurador toma su cargo: 10) La fecha en que se extiende y la firma del asegurador, y 11) Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes. PARÁGRAFO. Subrogado por el art. 2, Ley 389 de 1997. El nuevo texto es el siguiente: En los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrán como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo. […]». A partir de la consagración normativa del contrato de seguro relevante para el estudio del sub lite podemos afirmar que, aunque este es en principio consensual, no se puede desconocer que la ley ha dispuesto en cabeza de la entidad aseguradora la obligación de entregar el respectivo documento contentivo, es decir, la póliza que debe contener las condiciones generales del negocio celebrado. Sin embargo, debe aclararse que antes de la expedición de la Ley 389 de 199722, que modificó el artículo 103623 y 104624 ibídem, el contrato de seguro era solemne, y en lo que corresponde al seguro de responsabilidad civil, el siniestro lo constituía únicamente la ocurrencia del hecho en las condiciones que lo consagra el artículo 1131 del Código de Comercio25. De tal manera, la ocurrencia del hecho se constituye en la referencia a tener en cuenta para efectos de la pr