CE-11001-03-15-000-2018-04256-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA AUTO QUE DECLARA INEPTA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - En medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / INCURRE EN DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE AL EXIGIRSE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Cuando se discute un derecho de carácter laboral / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - Que interpreta una disposición normativa [L]a Sala observa que lo analizado por el Juzgado Primero Administrativo de Medellín al no declarar probada la excepción de “inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”, [conciliación prejudicial,] se enmarca en lo considerado por esta Corporación en la sentencia de unificación [CE-SU J2-00316] y en el fallo de tutela [2018-02266-00(AC)]. Así las cosas, no era obligatorio exigir el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, lo que conlleva a concluir que el Tribunal Administrativo de Antioquia en su decisión incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación [citada] que interpretó el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 1794 DE 2000. ARTÍCULO 1º

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04256-00(AC)

Actor: HÉCTOR AUGUSTO PALACIO MONSALVE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Decisión, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia con ocasión de la decisión proferida el 26 de julio de 2018, que revocó el auto dictado en audiencia inicial el 29 de junio de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Medellín, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicación número 05001333300120170011301, por no haberse agotado el requisito previo de la conciliación prejudicial1. 1 Proceso de nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido en contra de la Nación – Ministerio

de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El señor Héctor Augusto Palacio Monsalve, actuando por conducto de apoderada judicial, promovió acción de tutela en contra de la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales, para lo cual formuló las siguientes pretensiones2: “[…] 1. Respetuosamente solicito a su Despacho tutele los derechos fundamentales (…) que estén siendo vulnerados, por el fallo proferido el día veintiséis (26) de julio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, (…) al resolver la apelación en

contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Primero (1) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día 20 de junio de 2018. Por considera que dicha sentencia se fundamenta en una actuación arbitraria contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales tanto de la H. Corte Constitucional y del

H. Consejo de Estado, viola directamente la Constitución Política de Colombia, al negarle al Accionante la reliquidación de su asignación salarial mensual, declarando falta de agotamiento de conciliación judicial, al revocar en forma injusta la providencia recurrida que consideró que no es necesario para el caso concreto agotar la conciliación como requisito de procedibilidad para obtener el reajuste salarial mensual reclamado por el demandante conforme al inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.

2. Ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad acoja los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, referente a la conciliación prejudicial, las cuales en términos generales han manifestado que tratándose de las prestaciones periódicas, como salarios, en vigencia del vínculo laboral

(como es el caso concreto), los cuales no son susceptibles de conciliación, porque no hay lugar a transacción por ser derechos ciertos e indiscutibles y por ende irrenunciables, razón por la cual NO requieren del requisito de conciliación prejudicial.

2 Folio 3 (reverso) y 4 del cuaderno de la acción de tutela.

3. En consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la decisión adoptada el día veintiséis (26) de julio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad […]”

(Mayúscula y negrita del texto)

2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor afirmó que promovió demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el propósito de obtener la nulidad del acto administrativo que le negó el reajuste del sueldo básico, con sustento en lo establecido en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000.

Sostuvo que en el libelo demandatorio del proceso ordinario expuso que la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad prevista en los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009 y 161 de la Ley 1437 de 2011 no era obligatoria, por cuanto, a su juicio, la prestación reclamada es un derecho irrenunciable, cierto e indiscutible como lo consagra el artículo 53 de la Carta Política; agregó que de la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 25 de agosto de 2016, expediente radicación nro. 85001333300220130006001, se podía concluir que se trataba de un derecho cierto e indiscutido por lo que “(…) no es una simple expectativa o un derecho en formación (…)” (Resaltado por el actor) Indicó que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín en audiencia

inicial celebrada el 29 de junio de 2018, resolvió declarar no probada la excepción previa de ausencia de conciliación prejudicial, decisión contra la cual la parte demandada interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 26 de julio de 2018, que revocó la anterior decisión. Agregó que esta jurisdicción en procesos con los mismos elementos fácticos ha proferido fallos sin exigir el requisito de la conciliación prejudicial, citando para ello las siguientes providencias: - Consejo de Estado, sentencia del 1 de septiembre de 2009, C.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente bajo radicación nro. 11001031500020090081700(AC). - Consejo de Estado, sentencia del 2 de agosto de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente bajo radicación nro. 76001233100020060358601(0994-12). - Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2009, C.P. María Elizabeth García González, expediente bajo radicación nro. 11001031500020090132801. En cuanto al defecto sustantivo explicó que, conforme lo señalado por el artículo 42 A de la Ley 270 de 1996 y el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, es dable colegir que la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en una demanda promovida bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se debe exigir según la naturaleza del reclamo, es decir, teniendo en cuenta si es o no renunciable.

Aseveró que al respecto la Sección Segunda de esta Corporación ha fijado pautas3 “y también ha explicado el Consejo de Estado, que en el caso de prestaciones periódicas, como los salarios percibidos en vigencia del vínculo laboral y las mesadas pensionales, no requiere la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad4, por lo que consideró que la providencia enjuiciada configura dicho defecto toda vez que lo que pretende es el reconocimiento de una prestación periódica que hace parte del pago del salario que está devengando como soldado activo del Ejército Nacional, por lo que el Tribunal Administrativo de Antioquia aplicó en forma indebida las respectivas disposiciones al exigir la conciliación prejudicial para la interposición de la demanda.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3 “[L]a relación del derecho demandado con el derecho fundamental a la seguridad social. // El vínculo del derecho reivindicado con los beneficios mínimos laborales que consagra el subsistema. // La legalidad de las condiciones para reconocer el derecho solicitado, pues las partes no tienen la posibilidad de conciliaras. […]” 4 Para el efecto citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, auto del 19 de abril de 2012, C.P. Alfonso Vargas Rincón, radicación nro. 44001233100020110010501. 3.1. La tutela fue radicada el 14 de noviembre de 2018 en la Secretaría General de esta Corporación5 y por auto del 20 mismo mes y año6, se admitió y se dispuso notificar a los Magistrados que integran la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal

Administrativo de Antioquia; asimismo se vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por tener interés en las resultas del proceso; orden que se cumplió el 23 del mismo mes y año7. En la citada providencia se dispuso notificar al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Medellín para que rindiera informe y enviara en calidad de préstamo el expediente radicado bajo el nro. 05001333300120170011300. 3.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia rindió informe en oportunidad mediante correo electrónico enviado a la Secretaría General el 26 de noviembre de 2018, señalando que la decisión objeto de la presente acción constitucional, fue dictada con fundamento en la providencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 9 de abril de 2014, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente nro. 27001233300020130034701. Sostuvo que lo que se observa es una inconformidad con la decisión adoptada por ese Tribunal sin que exista vulneración alguna a los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso, “[p]or cuanto el núcleo esencial de los mismos se garantizó durante el trámite de la primera y segunda instancia y la conclusión a la que en su momento llegó la Sala Tercera de Oralidad (…), se hizo con fundamento en la jurisprudencia del Consejo [de Estado] relativa al requisito de la conciliación prejudicial en materia laboral, concluyéndose que en este caso era exigible el mismo pues lo pretendido eran acreencias laborales cuyos derechos se consideran ciertos y discutibles […]”.8 3.3. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional guardó

silencio. 3.4. El 15 de enero de 2019, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín remitió en medio magnético y por correo electrónico el expediente nro. 5 Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. 6 Folios 18 y 19 del cuaderno de la acción de tutela. 7 Folios 20 a 26 cuaderno de la acción de tutela. 8 Folios 28 y 29 del cuaderno de la acción de tutela. El magistrado Andrew Julián Martínez Martínez que suscribió el informe indicó lo siguiente: “[E]s de aclarar que el suscrito Magistrado no intervino en la decisión que dio origen a esta acción tutelar, ya que ocupo el Despacho de quien fuera ponente de la decisión desde el 27 de julio de 2018 […]” 050013333001201700113009; sin que hiciera pronunciamiento alguno frente al informe solicitado. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,10 a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,11 así como en virtud de lo señalado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado, modificado por el Acuerdo nro. 377 del 11 de diciembre de

201812. 4.2. HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: 4.2.1. El 27 de febrero de 2017, el señor Héctor Augusto Palacio Monsalve, actuando por conducto de apoderada judicial, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se 9 Folio 33 del cuaderno de la acción de tutela. 10 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 11 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 12 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado” declarara la nulidad del acto administrativo nro. 20173170198531 MDN – CGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF – COPER – DIPER, proferido el 9 de febrero de 2017 por el Oficial Sección Base de Datos de la Dirección de Personal del Comando General de las Fuerzas Militares13. 4.2.2. El proceso fue asignado por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Medellín, que en audiencia inicial celebrada el 29 de junio de 2018 declaró no probada la excepción

previa denominada: “inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”14. 4.2.3. Inconforme con la anterior decisión en la misma audiencia la apoderada del accionante interpuso y sustentó recurso de apelación, el cual fue conocido por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, que por auto del 26 de julio de 2018 revocó lo resuelto por el a quo,15 por considerar que lo que allí se discutía era el reconocimiento y pago de acreencias laborales, los cuales constituyen derechos inciertos y discutibles, susceptibles de ser renunciables por quien los reclama, concluyendo la obligatoriedad del cumplimiento del requisito previo de la conciliación prejudicial16. 13 Página 35 del archivo digital “Expediente completo” – proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, obra el sello de radicación de la demanda. 14 Folios 100 y 101 del archivo digital “Expediente completo”- del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, audible en 8’30’’ de la audiencia inicial. 15 Folios 8 al 13 del cuaderno 2 de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 16 Folios 105 a 111 del cuaderno de la acción de tutela. 4.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala observa que en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, con fundamento en lo siguiente: i) Se invoca la vulneración de derechos fundamentales como son la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia como consecuencia de la

providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que revocó lo resuelto por el a quo; ii) el interesado agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, pues interpuso los recursos procedentes en sede judicial; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable17, habida cuenta que la providencia de segunda instancia que se cuestiona fue proferida el 26 de julio de 2018 y la tutela radicada el 14 de noviembre del mismo año; iv) la irregularidad manifestada por el demandante concierne al desconocimiento del precedente y al defecto sustantivo; v) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. Por consiguiente es procedente descender al estudio de los requisitos de procedencia sustantiva que invoca la parte actora, así: 4.3.1. Defecto sustantivo 17 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para

determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. Tal como lo definió la Corte Constitucional en la Sentencia T-781 de 2011, “[s]e podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.[…]” Las consideraciones anteriores suponen, adicionalmente, que no se trata simplemente de la apreciación que el juez de tutela tenga sobre la disposición aplicable, o sobre la manera en que ella debe ser interpretada, pues las mismas están reservadas a los jueces de instancia, especializados en la materia. Bajo tales

parámetros, si la aplicación de una disposición en particular en la jurisdicción competente para resolver el caso resulta de su análisis razonable y lógica, no hay lugar a configurar el defecto sustantivo, como tampoco él se configura cuando la interpretación que se le da a la fuente formal que se utiliza para resolver el caso es igualmente razonable y lógica. Con lo señalado se quiere significar que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir la fuente formal aplicable a la interpretación que de ella hacen los jueces especializados, cuando de la lectura de la providencia se observa una aplicación o interpretación razonable, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez llamado a resolver el caso. La interpretación del juez de tutela se circunscribe, por el contrario, a evitar el defecto, que se presenta cuando, sin motivación alguna, el juez de conocimiento decide en los términos expuestos en líneas atrás. Desde esta óptica, quien alegue que una providencia ha incurrido en defecto sustantivo o material susceptible de tutela no puede limitarse a expresar su parecer sobre la norma que debe ser utilizada, o sobre el significado y el sentido que a ella deba dársele, pues tiene la carga de demostrar el defecto en que ha incurrido la sentencia que ataca; ya sea indicando de manera contundente la razón por la cual tal providencia se funda en norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto; o poniendo de presente la sentencia con efecto erga omnes que definió el alcance de la norma de manera distinta a como lo hace la sentencia cuestionada; o detallando las disposiciones que fueron desatendidas y que eran

necesarias para efectuar una interpretación sistemática; o exponiendo de manera inobjetable las razones por las cuales la norma indiscutiblemente pertinente fue inobservada y por ende inaplicada, o finalmente, los efectos que el legislador expresamente ha dado a la norma y que son distintos a la situación fáctica planteada. 4.3.2. El desconocimiento del precedente judicial: La Sala tiene en cuenta que la Corte Constitucional, al referirse al mismo ha dicho: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”,18 y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;19 (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”.20 De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”.21 Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos

relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos de derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para 18 Corte Constitucional. Sentencia T-1033 del 30 de noviembre de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. 19 Para ello cita la sentencia T-1317 del 7 de diciembre de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 20 Citando la sentencia T-292 del 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 Corte Constitucional. Sentencia T-1033 ídem. que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta óptica, su desconocimiento supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo, fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 4.3.3. El caso concreto En el presente asunto el actor afirmó que el auto del 26 de julio de 2018, proferido

por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, incurrió en defecto sustantivo, para lo cual sostuvo: “[…] de acuerdo al inciso segundo de la norma anteriormente transcrita [artículo 1 del Decreto 1794 de 2000], se puede concluir que lo reclamado por mi mandante NO está sujeto a conciliación o negociación por parte del empleador. Este es un derecho laboral consagrado en una norma jurídica, que no tiene el carácter de irrenunciable, razón por la cual mi mandante no está obligado a la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, ya que como lo aduje anteriormente su salario no es negociable en una conciliación, porque desconocería el artículo 53 superior de nuestra Constitución Política. Por lo antes expuesto, es que me permito afirmar que el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad aplicó en forma indebida los artículos 13 de Ley 1285 de 2009 y el artículo 161.1. del C.P.A.C.A., al exigir la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para instalar (sic) la demanda, sin tener en cuenta que los derechos reclamados son de carácter ciertos, indiscutibles y por ende irrenunciables, pues (…), el reajuste reclamado, hace parte de su salario y este beneficio no puede ser desconocido por una interpretación errada […]” (Resaltado y mayúsculas del texto) Para verificar si se configuró o no el defecto alegado, la Sala examinará las precitadas providencias, es decir, la cuestionada, proferida el 26 de julio de 2018 por

el Tribunal Administrativo de Antioquia y la decisión adoptada por el a quo en la audiencia inicial llevada a cabo el 29 de junio de 2018, así: En la audiencia inicial que condujo el juzgado de instancia el 29 de junio de 2018, decidió a la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad lo siguiente22: “[…] Al revisar el expediente se encuentra que la entidad demandada propuso como excepciones de esta característica [previas], las siguientes: inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. En relación con ésta excepción, el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, está consagrada en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, de igual forma está en la Ley 1437 de 2011, en su artículo 161 ordinal primero y se encuentra estipulado como requisito o presupuesto de procedibilidad. Este requisito o presupuesto es un mandato general pero hay excepciones, tales como en materia laboral cuando los derechos son ciertos e indiscutibles; sobre este tema el Tribunal de cierre de esta Jurisdicción, es decir, el Consejo de Estado, ha manifestado lo siguiente: ‘La conciliación será requisito de procedibilidad en los medios de control o pretensiones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Controversias Contractuales y de Reparación Directa, pero siempre que, segundo, los asuntos sean conciliables para lo cual tendrá que verificarse por parte del Procurador Judicial o del Juez que el asunto de controversia o de litio sea de contenido particular y económico, en otros términos, no se trata de obligar a surtir un requisito de procedibilidad que

no va tener ningún resultado porque el asunto no deviene en transigible o porque no tiene contenido particular o económico, o se trata de derechos mínimos e irrenunciables”. Esto está en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 4 de marzo del 2014, radicado 11001032600020130009401, Magistrado o Consejero Ponente mejor, doctor Enrique Gil Botero. Bajo estos parámetros al tratarse de un asunto laboral el que se examina, un asunto donde se examina una materia de un derecho cierto e indiscutible, no es necesaria la conciliación; aquí se pretende la nulidad de un acto administrativo 20173170198531, proferido por la entidad demandada el 9 de febrero de 2017 y obrante a folio 6 debidamente identificado, suscrito por el oficial Sección Nomina, Ministerio de Defensa Nacional, Comando General, Fuerzas Militares, Ejército Nacional, Dirección de Personal el cual le negó el reajuste de la asignación salarial mensual, conforme a los factores y porcentajes legales a la liquidación de un salario mínimo legal vigente, incrementado en un sesenta por ciento; establece el precepto normativo establecido en el Decreto 1794 de 2000, cuando habla de asignación salarial mensual: ‘los soldados profesionales que se vinculen a las fuerzas militares devengarán un salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, 22 Desde 4:29 hasta 8:28 del audio de la audiencia inicial, expediente digital del proceso de Nulidad

y Restablecimiento del Derecho, obrante a folio 35 del cuaderno de la acción de tutela. quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento’. Se concluye que se trata de derechos mínimos e irrenunciables, por lo tanto, no hay lugar a tal presupuesto de procedibilidad. Estas son las razones para no aceptar la excepción propuesta. […]” (se destaca) A su vez, el Tribunal Administrativo de Antioquia al resolver el recurso de apelación instaurado por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional en contra de la anterior decisión, expuso: “[…] Es de anotar que en el presente proceso se discute la legalidad de un acto administrativo, por medio del cual la entidad demandada negó el pago de la diferencia salarial y prestacional equivalente al 60% del salario básico desde que paso (sic) la parte actora de ser soldado voluntario a soldado profesional. Conforme a lo anterior, no sería procedente admitir que se está en presencia de prestaciones ciertas, indiscutibles e irrenunciables, toda vez que lo pretendido por la parte actora no versa sobre derechos relacionados con la seguridad social (artículo 48 Constitución Política) o sus beneficios mínimos laborales (artículo 53 Superior), derechos sobre los cuales si se pretende su reconocimiento mediante una demanda administrativa la conciliación extrajudicial no constituye un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción por estar ante derechos ciertos e indiscutibles. No obstante, en tratándose del reconocimiento y pago de acreencias

laborales como la pretendida por parte actora, se está frente a derechos inciertos y discutibles, que pueden ser renunciables por quien los reclama; por lo tanto, se concluye que para incoar la demanda, el requisito previo de la conciliación prejudicial, al que se ha hecho alusión es plenamente exigible, por lo que resulta procedente revocar la decisión adoptada por el Juzgado Primero (1) Administrativo Oral del Circuito de Medellín en audiencia inicial el día veintinueve (29) de junio de dos mil dieciocho (2018) […]” (Resaltado de la providencia) Frente al asunto que en este caso se discute, la Sala observa que