CE-11001-03-15-000-2018-04258-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENTE POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – Plazo Razonable En el caso bajo examen, la Sala observa que la sentencia objeto de controversia fue notificada mediante edicto desfijado el 5 de febrero de 2018, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 14 de noviembre del mismo año. Esto quiere decir que, entre una y otra actuación, transcurrieron nueve (9) meses y nueve (9) días, por lo que no está acreditado el cumplimiento del requisito de la inmediatez. Debe tenerse en cuenta que el requisito de la inmediatez debe ser verificado desde la notificación de la providencia acusada porque, desde ese momento, el interesado tiene conocimiento de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. (…) De otro lado, se evidencia que la sociedad actora no expuso ninguna justificación de su retardo para acudir ante el juez de tutela, ni de los hechos de la demanda deriva alguna circunstancia que le hiciera imposible hacerlo. Así las cosas, el término de nueve (9) meses y nueve (9) días para acudir al juez de tutela no es razonable en el caso bajo examen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04258-00(AC)

Actor: HOLL & HOLL AUDITORES INTERNATIONAL SAS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B” Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Holl & Holl Auditores International SAS (en adelante Holl & Holl International), de acuerdo con el Decreto 1983 de

2017. ANTECEDENTES El 14 de noviembre de 20181, Holl & Holl Auditores International SAS, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar vulnerados su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Solicito a la honorable Sala de Decisión, tutelar el derecho fundamental del debido proceso consagrado en los artículos 29, 86 y 87 de la Constitución Política.

2. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al honorable Consejo de Estado Sección Tercera Subsección B, revisar y acomodar a su doctrina de conformidad con el literal ‘d’ del numeral 10°. del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el fallo relacionado con la acción contractual radicada bajo en (sic) No. 250002326000200401282-01, a la realidad jurídica, toda vez que la sociedad Hall Y Hall Auditores International Ltda., se ha visto seriamente perjudicada, por este fallo, que es a todas luces contrario a derecho y además por no cuenta (sic) con otro mecanismo legal o recursos procesal para revertirlo”2. 1 Folio 1 del expediente. 2 Folio 24 del expediente.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:

2.1. Holl & Holl International celebró contrato de prestación de servicios con el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) para realizar labores de auditoría, supervisión y control del cobro manual y automatizado de cuotas moderadoras en sus seccionales. 2.2. La contratista demandó al ISS el 18 de junio de 2004, con el fin de que sea declarada responsable porque incumplió el contrato por no pagar de forma oportuna y completa algunos honorarios, que se declare la existencia del silencio administrativo positivo porque no fue resuelta la petición de restablecimiento del equilibrio económico del contrato y que sea liquidado el contrato en sede judicial. 2.3. El asunto fue repartido a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el radicado 2004-1282. 2.4. El tribunal, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2007, negó las pretensiones de la demanda. 2.5. Conoció del asunto en segunda instancia la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, en sentencia del 29 de noviembre de 2017, modificó la decisión inicial para declarar probada la excepción de caducidad respecto a la liquidación del contrato y confirmó la decisión de negar las demás pretensiones de la demanda.

3. Fundamentos de la acción La sociedad actora asegura que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en “vía de hecho” por la configuración de los defectos fáctico y sustantivo3, al proferir la sentencia del 29 de noviembre de 2017, y como consecuencia de esto, vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Para

sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. La corporación judicial accionada interpretó erróneamente el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, pues no tuvo en cuenta los dos (2) meses en los que el ISS pudo liquidar unilateralmente el contrato. 3.2. No tuvo en cuenta que el tribunal, al proferir la sentencia de primera instancia, contabilizó la caducidad conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado. 3.3. El tribunal no valoró la prueba pericial practicada dentro de las oportunidades legales.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Despacho Sustanciador, mediante providencia del 12 de diciembre de 2018, se ordenó notificar a las partes, y se dispuso la vinculación de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés (fol. 36). 4.2. La Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado informó que (fol. 46 a 51): 4.2.1. El fallo acusado explicó que no es aplicable la Ley 80 de 1993 al caso concreto, salvo en lo relacionado a los principios e inhabilidades. 3 Aunque la demanda de tutela no hace referencia al defecto sustantivo, se hace mención a él porque los argumentos propuestos se compaginan con su configuración jurisprudencia. 4.2.2. Así las cosas, no es procedente la regulación sobre la liquidación

bilateral y unilateral de los artículo 60 y 61 ibídem. 4.2.3. No obstante, se tuvo en cuenta el término para la liquidación bilateral porque las partes lo pactaron. 4.2.4. La Corte Constitucional compartió esta tesis en la Sentencia SU242 de 2015. 4.3. Colpensiones manifestó que (fol. 55 a 58): 4.3.1. La solicitud de amparo no cumple el requisito general de la tutela contra providencia judicial consistente en la inmediatez. 4.3.2. La entidad no tiene legitimación en la causa por pasiva porque dentro de sus competencias no está previsto proferir providencias judiciales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo de tutela cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, en especial el de la inmediatez.

De ser así, estudiará si la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en los defectos fáctico y sustantivo al proferir la sentencia del 29 de noviembre de 2017 en el proceso de controversias contractuales 2004-01282.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales 2.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos

especiales la acción no será procedente. 2.2. Ahora bien, cuando se ataca por vía de tutela una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional6. 2.3. De acuerdo con lo anterior, concluye esta Sala que en los eventos en que se ataque por vía de tutela una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de una vía de hecho en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se

fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-970 de 2010 ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia SU-573 de 2017 ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. 3.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.

Sin embargo, la Corte Constitucional7 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica”8. 3.2. La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar9, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 201610, así: 7 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

8 Ibídem. “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”11.

3.3. Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de 9 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 10 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. 11 Ibídem. la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional13.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el caso bajo examen, la Sala observa que la sentencia objeto de controversia fue notificada mediante edicto desfijado el 5 de febrero de 201814, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 14 de noviembre del mismo año.

Esto quiere decir que, entre una y otra actuación, transcurrieron nueve (9) meses y nueve (9) días, por lo que no está acreditado el cumplimiento del requisito de la

inmediatez. Debe tenerse en cuenta que el requisito de la inmediatez debe ser verificado desde la notificación de la providencia acusada porque, desde ese momento, el interesado tiene conocimiento de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. 4.2. De otro lado, se evidencia que la sociedad actora no expuso ninguna justificación de su retardo para acudir ante el juez de tutela, ni de los hechos de la demanda deriva alguna circunstancia que le hiciera imposible hacerlo. 12 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 14 Información obtenida en el sistema de consulta de procesos de la página web de esta corporación, la cual puede ser verificada en el siguiente enlace: http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp? mindice=25000232600020040128201. Así las cosas, el término de nueve (9) meses y nueve (9) días para acudir al juez de tutela no es razonable en el caso bajo examen. 4.3. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala declarará improcedente el amparo de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente el amparo de tutela solicitado por Holl & Holl Auditores International SAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta

providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión una vez ejecutoriada esta providencia, en caso de que no sea impugnada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero