CE-11001-03-15-000-2018-04259-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de sobreviviente / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / APLICACIÓN DE PRECEDENTE – Exige similitud fáctica [P]ara la Sala, el Tribunal Administrativo del Chocó, no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que el precedente judicial invocado por el actor no es aplicable al caso concreto, al haberse acreditado que las situaciones fácticas de ambos casos, son totalmente diferentes, haciéndose énfasis además, que en el caso decidido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 9 de julio de 2009, la controversia jurídica consistió en determinar si la parte actora tenía el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con fundamento en todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, contrario a lo sucedido en el presente caso, donde como muy bien lo expuso el a quo, “[…] el causante no adquirió siquiera el derecho a obtener una pensión de jubilación […]” AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Disposiciones normativas aplicables contenidas en la ley 100 de 1993 / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN – Se solicitó la pensión de sobreviviente y no la post mortem contemplada en la ley 12 de 1975 El actor señala que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo por falta

de aplicación del artículo 1 de la Ley 12 de 1975, lo que trajo como consecuencia que no se reconociera y liquidara la pensión post mortem (…) el tribunal (…) expresó que con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la pensión de sobrevivientes no tiene régimen de transición, lo que implica, que si la situación pensional se causó en vigencia de la Ley 100, como ocurrió en el presente caso, las disposiciones normativas aplicables son las contenidas, de la mencionada norma jurídica. La Sala evidencia, que el Tribunal aplicó correctamente la norma jurídica que debía resolver el caso concreto, como lo fue el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 (…) La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, observa que en el presente caso, y como muy bien lo expuso la autoridad judicial accionada, la norma jurídica aplicable al caso concreto era el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100, y no el artículo 1 de la Ley 12 de

1975. Obsérvese, como le expuso el Tribunal, que fue la propia señora [F.C.C.] quien de manera voluntaria decidió optar porque se le reconociera una pensión de sobrevivientes y no de post mortem, prestación que debía ser reconocida en los términos de la Ley 100

FUENTE FORMAL: LEY 12 DE 1975 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 – NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04259-01(AC)

Actor: FERMINA DEL CARMEN CÓRDOBA MENA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Acción de Tutela Temas: Defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso ii) acceso a la administración de justicia y iii) seguridad social

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la señora Fermina del Carmen Córdoba Mena contra la sentencia de tutela de 21 de febrero de 2019 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La señora Fermina del Carmen Córdoba Mena obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 26 de julio de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con núm. único de radicación 27001 33 33 003 2013 00504 01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela

son los siguientes:

3. Indicó que el señor José Leocacio Mena Mosquera prestó sus servicios en el

sector público desde el 1 de junio de 1964 hasta el 16 de diciembre de 1985.

4. Expresó que el señor José Leocacio Mena Mosquera, al entrar en vigencia la Ley 33 de enero 29 de 19851, había laborado 15 años, 4 meses y 14 días al servicio del Estado, es decir, que se encontraba cobijado por el régimen de transición contemplado en el parágrafo 1 del artículo 1 de la ley 33.

5. Expresó que la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución núm. 7210 de 15 de abril de 1998, reconoció la pensión post mortem, y se sustituyó en beneficio de la señora Fermina del Carmen Córdoba Mena.

6. Señaló que la Resolución núm. 7210, desconoció que el monto de la mesada pensional reconocida, no estaba liquidada conforme a lo establecido en el artículo 27 del Decreto 3135 de diciembre 26 de 19682, es decir con la inclusión de todos factores salariales devengados en el último año de servicio.

7. Aseguró que el 14 de noviembre de 2011, solicitó la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios.

8. Manifestó que la Caja Nacional de Previsión Social confirmó en todas sus partes, lo expresado en la resolución 7210 de 15 de abril de 1998, referente a la negación de la reliquidación de la mesada pensional, mediante Resolución RDP núm. 03511 de 28 de enero de 2013. 1 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones

sociales para el Sector Público.” 2 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”

9. Señaló que interpuso recurso de reposición contra la resolución RDP núm. 03511 de 28 de enero de 2013, que negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, y esta, fue confirmada en el mismo sentido por medio de Resolución RDP núm. 14593 de 2 de abril de

2013.

10. Asimismo, sostuvo que apeló la resolución supra, y la decisión recurrida fue confirmada en todas sus partes, mediante Resolución RDP núm. 0017761 de 18 de abril de 2013.

11. La señora Fermina del Carmen Córdoba Mena presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en la cual solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones citadas supra, y que a título de restablecimiento del derecho se condenara a la demandada a “[…] reliquidar y pagar la reliquidación de la pensión de sobreviviente (sic) de la accionante, en monto equivalente al 75% del promedio mensual de TODOS los factores salariales devengados en el año inmediatamente a la fecha de su retiro, es decir, el comprendido entre el 17 de mayo de 1994 al 17 de mayo de 1995 […]”.

Sentencia proferida el 23 de julio de 2015 por el Juzgado Segundo

Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Quibdó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 27001 33 33 003 2013 00504 00

12. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo

siguiente: “[…] PRIMERO: DECLARENSE probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuestas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – “UGPP”, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NIEGUENSE las suplicas de la demanda.

TERCERO: NIEGUENSE el llamamiento en garantía.

[…]”.

13. Expresó que: “[…] La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivó de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la

cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.” La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…).” […] “[…] Ahora bien, descendiendo al caso sub examine, aunque el señor JOSE LEOCADIO MENA MOSQUERA era beneficiario del régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993, lo que significa que tendría derecho a la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad y 20 años al servicio del Estado, tal y como lo manda la ley 33 de 1985, al haber fallecido el día 17

de mayo de 1995, esto es antes de adquirir el estatus pensional, el derecho que le asistía a la hoy actora en calidad de compañera del causante, era el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 46 de ley 100 de 1993, atendiendo a que es la única normatividad que consagró dicha prestación para los beneficiarios de los afiliados fallecidos, como el caso del señor JOSE LEOCADIO MENA MOSQUERA y como en efecto procedió la entidad demandada al resolver la solicitud de reconocimiento y pago de la tantas veces mencionada pensión […]”.

14. Manifestó que frente a los factores salariales con los cuales debe liquidarse el ingreso base de la pensión de sobrevivientes reconocida a la parte actora, lo cual constituye la controversia jurídica en el presente asunto, es claro que debió aplicarse en su integridad, el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 23 de diciembre de 19933, con fundamento en el principio de inescindibilidad ampliamente desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo cual corresponde a lo devengado tal y como lo señala el artículo 21 ibidem al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según el DANE, como en efecto lo llevó a cabo la Administradora de Pensiones. En este orden de ideas, consideró que:

“[…] es claro para el despacho que contrario a lo sostenido por la actora en el libelo introductor la pensión de sobreviviente (sic) a ella reconocida no podía liquidarse con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio del causante señor JOSE LEOCADIO MENA MOSQUERA, pues se reitera fue la ley 100 de 1993 la que consagró la citada prestación social y no la ley 33 de 1985 dado que el señor MENA MOSQUERA falleció antes de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y por tal razón el derecho pensional de la señora CÓRDOBA MENA no surgió bajo la egida de la ley 33 de 1985 […]”. Sentencia proferida el 26 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 27001 33 33 003 2013 00504 01 3 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

15. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 26 de julio de

2018, dispuso en su parte resolutiva: “[…] PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia N° 105 del 23 de julio de 2015, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Quibdó, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”.

16. Adujo que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto se refiere a la ausencia definitiva de la persona que atendía el

sostenimiento del grupo familiar, dejando en situación de desamparo a los integrantes del mismo, agregó que la finalidad para atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la pensión de sobrevivientes con la finalidad de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar, y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación.

17. El Tribunal expresó que si bien la actora manifiesta que tiene derecho a que se reconozca su pensión sobre las bases del Decreto 3135, por ser la norma más favorable con relación al régimen de transición de la Ley 33, aclaró que la pensión de sobrevivientes no tiene régimen de transición, por cuanto la situación pensional del caso sub examine se produjo en vigencia de la Ley 100, por tal motivo las disposiciones legales a aplicar son las contenidas en la citada norma.

18. Consideró que: “[…] El Honorable Consejo de Estado determinó, que aunque la pensión post mortem y la de sobrevivientes comparten la misma naturaleza y previsión, existe diferencia manifiesta entre ellas, que se evidencia en el asunto bajo estudio en que para tener derecho a la primera, se debe haber completado el tiempo de servicio consagrado en la ley para tener derecho a la pensión, que en el caso del causante JOSE LEOCADIO MENA MOSQUERA serían 20 años de servicios; y para acceder a la segunda, la Ley 100 de 1993 exige tan sólo 26 semanas de cotización. Por ello el Honorable Consejo de Estado ha determinado, que en el evento en que ambas concurran (como sucedió en el caso que hoy nos

ocupa) esta última es la que debe ser reconocida a los beneficiarios, en aplicación de los principios de favorabilidad y de igualdad. […]”.

19. Indicó que el señor José Locadio Mena Mosquera, laboró al servicio del Estado desde el 14 de agosto de 1967 hasta el 17 de mayo de 1995, en donde completó un total de 8793 días laborados, los cuales equivalen a 24 años de servicios, lo que implica, que el señor Mena Mosquera al momento de su muerte, cumplía con el requisito de tiempo de servicio para tener derecho a la pensión, lo cual hace procedente la pensión post mortem en los términos de la Ley 12 de 16 de enero de 19754.

20. Adujo que la señora Fermina del Carmen Córdoba en su calidad de compañera permanente, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento del señor José Locadio Mena Mosquera, por lo que queda plenamente acreditado, que fue la parte actora, quien de manera voluntaria decidió optar por el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, y no de post mortem, que debía ser reconocida en los términos de la Ley 100. En ese orden de ideas, y con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la pensión de sobrevivientes no tiene régimen de transición, lo que implica que si la situación pensional se produjo en vigencia de la Ley 100, como aconteció en el presente caso, las disposiciones normativas aplicables, son las contenidas en dicha norma jurídica, lo que trae como consecuencia que el IBL de la pensión de sobrevivientes de la señora Fermina del Carmen Córdoba, debía

calcularse conforme a lo establecido en la Ley 100. El Tribunal concluyó manifestando que: “[...] En el caso de la actora, se tiene que la entidad demandada, le reconoció y ordenó el pago de una PENSION DE SOBREVIVIENTES, conforme a lo regulado en el artículo 46 y ss de la ley 100 de 1993 y liquidó el derecho pensional con base en los factores devengados por el causante los últimos diez años de servicios, posteriormente niega la reliquidación del derecho pensional con inclusión de otros factores salariales, al considerar que el IBL de la pensión del causante debía determinarse conforme a lo reglado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En aras de decidir el presente asunto, la Sala considera importante aclarar que inicialmente fue la Ley 6 de 1945 la que reguló la pensión para los servidores públicos nacionales, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la misma, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuos o discontinuos para el Estado […]”. […] 4 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” “[…] Más adelante la misma se dejó de aplicar a los empleados nacionales con la aparición del Decreto Ley 3135 de 1985 que reguló para ellos la materia, hasta la expedición de la ley 33 de 1985. Así, antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable para los empleados del nivel nacional era el Decreto 3135 de 1968, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, 20 años de servicios continuos o discontinuos para el Estado y, 55 años de edad para

los hombre (sic) y 50 para las mujeres. Volviendo al asunto bajo estudio, el señor José LEOCADIO MENA MOSQUERA, a la fecha de promulgación de la ley 33 de 1985 había cumplido más de 15 años de servicio, (así se desprende de la lectura que se hace de la Resolución Nº 007210 del 15 de abril de 1998, obrante a folio 13) razón por la que se encontraba inmerso dentro del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en tal virtud su situación pensional se rige por la normatividad anterior a la ley 33, es decir la ley 6 de 1945 y el Decreto Ley 3135 de 1968. También se acreditó en sede administrativa que al señor JOSÉ LEOCADIO MENA MOSQUERA nació el 12 de septiembre de 1947 y que murió el 17 de mayo de 1995, a los 47 años de edad y que laboró al servicio del estado (sic) durante 24, 5 años (equivalentes a 8793 días), circunstancias fácticas mencionadas en el acto de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y que no fueron discutidas por ninguna de las partes, por ende están revestidas de pleno valor probatorio y nos permiten determinar que el causante no cumplía el requisito de edad exigido por la ley para adquirir la pensión de jubilación, pues al momento de su muerte contaba con 47 años de edad, y la normatividad que le es aplicable exige 55. Los hechos indicados, se tornan suficientes para concluir que el causante

no había adquirido el derecho a obtener una pensión de jubilación; por lo anterior es dable concluir que la entidad demandada obró correctamente al reconocer la pensión de sobrevivientes con base en el artículo 46 de la ley 100 de 1993 numeral 2, pues el causante no había consolidado su derecho pensional; razón por la cual se confirmará el fallo apelado […]” La solicitud de tutela Pretensiones

21. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1° Con fundamento en los hechos que más adelante expondré así como en lo establecido en los artículos 29, 86 y 228 de la Constitución Política, en consonancia con lo indicado en la Sentencia C-590 de 2005, solicito a su señoría se sirva tutelar los Derechos Fundamentales al Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia y a la Igualdad, en consecuencia ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ a que: 1.1Déjese sin efecto la providencia del 26 de junio de 2018, proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por la accionante en contra de la caja (sic) Nacional de Previsión Social, proferida dentro del expediente No. 2013-504 por medio de la cual se confirmó la sentencia proferida por el a quo y en consecuencia se negaron las pretensiones de la demanda. 1.2Ordénese al Tribunal proferir una nueva sentencia, en la que se reconozca y liquide la pensión post mortem de mi mandante en los término (sic) de la ley 12 de 1975 […]”.

22. Expresó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por i) desconocimiento del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado y en defecto sustantivo por ii) falta de aplicación del artículo 1 de la Ley 12.

Actuación

23. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 20 de noviembre de 2018, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del

Tribunal Administrativo del Chocó.

24. Asimismo, dispuso vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones parafiscales de la Protección social – UGPP, al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Quibdó y al Departamento del Chocó, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para rendir informe.

25. Posteriormente, mediante auto de 17 de enero de 2019 dispuso vincular al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó en calidad de tercero con interés legítimo.

Intervenciones de las partes accionadas y de las partes vinculadas

26. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó en respuesta al auto de 20 de noviembre de 2018, indico que avocó conocimiento de los procesos tramitados por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Quibdó, y conforme a ello, expresó que el expediente solicitado en calidad de préstamo, fue remitido mediante Oficio Núm. 1207 del 17 de agosto de 2018, al

Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó.

27. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó allegó informe el 30 de enero de 2019, en donde manifestó la remisión del expediente en calidad de préstamo al Consejo de Estado de conformidad con el auto de 17 de enero de 2019, con el fin de que se resolviera la acción de tutela interpuesta por la señora

Fermina del Carmen Córdoba Mena.

28. El señor Salvador Ramírez López en su calidad de Subdirector Jurídico de Defensa Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones parafiscales de la Protección social – UGPP, mediante escrito de 28 de noviembre de 2018, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, comoquiera que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Chocó, no incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario, la misma se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial vigente que regula el tema, para determinar que a la actora no le asistía el derecho a al reliquidación de la pensión de vejez.

29. La magistrada doctora Norma Moreno Mosquera del Tribunal Administrativo del Chocó, mediante escrito aportado el 26 de noviembre de 2018, señaló que: “[…] Respetuosamente Solicitamos (sic) desatender las pretensiones de tutela del accionante, por cuanto consideramos los miembros del Tribunal que no hemos vulnerado los derechos fundamentales invocados por el demandante como se afirma en el escrito de petición de tutela, debido a que la decisión de confirmar la sentencia apelada, estuvo fundamentada en las disposiciones legales, consultando la normatividad aplicable al caso

concreto […]”.

30. Durante el presente trámite, el Departamento del Chocó, guardó silencio.

La sentencia impugnada

31. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 21 de febrero de 2019, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: Niégase la acción de tutela presentada por la señora Fermina del Carmen Córdoba Mena contra el Tribunal Administrativo del Chocó, por las razones expuestas anteriormente[…]”.

32. Señaló que: “[…] De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la actora considera que el Tribunal Administrativo del Chocó vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social pues, en su sentir, le asistía a su difunto compañero permanente el reconocimiento de la pensión de jubilación debido a que cumplió con los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para tal fin, lo que a su vez permitía que se ordenara la sustitución de tal prestación a su favor, al tenor del artículo 1º de la Ley 12 de 1975. Esto, porque la UGPP se limitó a concederle la pensión se sobrevivientes contemplada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

De igual forma, aseveró que se debió disponer la reliquidación de su beneficio pensional en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados por su difunto compañero permanente en el último año de servicios, conforme lo previsto en el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1986.

Por lo anterior, sostuvo que la autoridad judicial censurada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente […]”.

33. La Sección Quinta indicó que, por un lado, en lo referido al defecto sustantivo la actora prescindió dentro de su interpretación, el referido artículo 1º de la Ley 12 de 1975, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1986, a partir de los cuales, era viable reconocer la pensión de jubilación a su compañero permanente fallecido y la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con la inclusión de todos los factores que devengó el señor José Leocadio Mena Mosquera en el último año de servicios. Conforme a lo anterior adujo que: “[…] la Sala observa que no le asiste razón a la tutelante cuando afirma que el tribunal enjuiciado trasgredió sus derechos fundamentales al incurrir en el defecto sustantivo planteado, pues lejos de desconocer las disposiciones de la pensión post mortem optó por actuar dentro del margen que el mismo ordenamiento jurídico ha definido para adquirir la pensión de jubilación, diferente es que no se hubiera cumplido la edad contemplada en el artículo 275 del Decreto 3135 de 1968 para adquirir dicho beneficio.

De otro lado, se advierte que la parte actora refirió que “aceptando en gracia a (sic) discusión, que al causante le fueran aplicables las normas del 5 “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o

discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”. (Negrilla fuera del texto original) régimen de transición” de la Ley 100 de 1993, la colegiatura censurada debió ajustar su pensión de sobrevivientes en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el señor Mena Mosquera en el último año de servicios, de acuerdo con lo señalado en el Decreto Ley 3135 de 1968. Sobre el particular, se encuentra que la autoridad tutelada expuso en su decisión claramente los motivos por los cuales encontró ajustados a derecho los actos administrativos objeto de control de legalidad, pues arguyó que la pensión de sobrevivientes “no tiene régimen de transición”, de ahí que si la situación pensional se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993 –como ocurrió en el asunto objeto de estudio–, las disposiciones legales aplicables son las contenidas en la mencionada normativa y, por lo tanto, también las reglas establecidas para calcular el ingreso base de liquidación. […]”.

34. Por otro lado, en relación al desconocimiento del precedente jurisprudencial, sostuvo que la actora asegura que al asunto sub judice se le debía aplicar el precedente fijado en la sentencia de unificación del 9 de julio de 2009 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mas no el criterio establecido en la

sentencia de unificación del 28 de agosto de 20186 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en atención a que lo que pretende es que se le ajuste su pensión de sobrevivientes en el marco del Decreto 3135 y no de la Ley 33. En vista de lo anterior aclaró: “[…] Al respecto, la Sala advierte que no se puede considerar a la autoridad censurada como desconocedora del precedente judicial comprendido en la referida providencia, en la medida que en dicha oportunidad la controversia que resolvió la Sección Segunda de esta Corporación giró en torno a determinar si el accionante tenía derecho a que la entidad demandada le reliquidara la pensión de jubilación que le fue reconocida, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Como se ve, dicha situación difiere del presente caso comoquiera que no se está frente a una condición fáctica similar pues, se reitera, que el tribunal tutelado encontró que el causante no adquirió siquiera el derecho a obtener una pensión de jubilación. Sumado a lo anterior, es de anotar que la autor