CE-11001-03-15-000-2018-04267-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura ya que se aplicaron de manera errónea las subreglas fijadas por la Corte Constitucional / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE PENSION DE JUBILACIÓN / REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 [O]bserva la Sala de Subsección que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, aunque se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010, vigente al momento de tramitarse el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora María Inés Díaz Garzón, según el cual el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calcula con los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sustentó su decisión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, lo cual es válido en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial. (…) Además, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C cumplió con la carga de transparencia de sustentar de manera adecuada las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas – la del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional – optó por acoger la

posición fijada por esta última Corporación, con lo que garantizó el derecho fundamental al debido proceso e igualdad de la accionante. (…) Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada por la accionante, se negará la solicitud de tutela formulada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño. En referencia a la diferencia entre antecedente y precedente judicial, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 25 de febrero de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp: T4.105.910.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04267-00(AC)

Actor: CONSUELO ORREGO CASTILLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Consuelo Orrego Castillo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 16 de noviembre de 2018, la señora Consuelo Orrego Castillo, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela1 son las siguientes: “Se solicita se conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

En consecuencia de lo anterior

1. Déjese sin efectos y valor la sentencia de 26 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, Magistrado (…), dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora

CONSUELO ORREGO CASTILLO contra la NACIÓN – MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 660013333002201700080-01 (J-0194-2018).

2. Se profiera una nueva decisión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora

CONSUELO ORREGO CASTILLO contra la NACIÓN – MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No.

660013333006201700158-01 (F-0482-2018), en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente acción de tutela”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La accionante nació el 11 de septiembre de 1956, se desempeñó como docente desde el 16 de febrero de 1994 y adquirió el status jurídico de pensionada el 11 de septiembre de 2011. 1 Folio 21. 2.2. Mediante Resolución No. 206 del 16 de abril de 2013, le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira. El reconocimiento se hizo con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al status. 2.3. Con posterioridad, la actora solicitó la reliquidación de su pensión, lo cual fue negado mediante la Resolución No. 731 del 7 de febrero de 2017. 2.4. La accionante consideró que no habían sido incluidos la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, razón por la que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y la nulidad del acto que negó la reliquidación pensional y en consecuencia, se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status. 2.5. El proceso de la accionante fue acumulado con el de la señora Mirian

Grajales Hoyos. En primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que se trataba de personal docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, por lo que le era aplicable la Ley 91 de 1989 y demás disposiciones concordantes para ese momento, dentro de ellas la Ley 33 de 1985, que al no traer de manera taxativa los factores salariales a tener en cuenta, debía remitirse a los postulados trazados por el Consejo de Estado, esto es, tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año de servicios, previo a la adquisición del status de pensionado. 2.6. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en providencia del 26 de octubre de 2018, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.6.1. Señaló que debía atenderse el precedente vinculante expuesto en la sentencia SU-395 de 2017, en la que se abordó el tema del IBL y se concluyó nuevamente que solo debían incluirse los factores sobre los cuales se hicieran los respectivos aportes al sistema de seguridad social. Esto en consonancia con la sentencia T-039 de 2018. 2.6.2. Dijo que en reciente pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, se había concluido igualmente que los factores a tener en cuenta en el IBL al momento de revisar a quienes se encontraban en transición, era sobre los que se hubieran hecho los respectivos aportes, lo que con

mayor razón conllevaba a que se aplicara la regla jurisprudencial prevalente de la Corte Constitucional.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Planteó la existencia de un defecto sustantivo, el cual sustentó en que no existe congruencia entre los hechos, pretensiones, fundamentos normativos y jurisprudenciales traídos a colación para resolver el debate jurídico planteado, pese haber sido referenciado en la sentencia, con lo que se incurría en este defecto, pues no se hizo un estudio de la norma, concretamente del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y de la jurisprudencia aplicable, esto es, la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Advirtió que se trata de una pensión de un docente vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que no tiene un régimen especial como quiere hacerlo ver el tribunal y que, los salarios percibidos corresponden a su historia laboral. Dijo que en relación con el régimen legal de pensiones establecido para los docentes, la Ley 100 de 1993 en el inciso segundo del artículo 279 se consagró como excepción al sistema de seguridad social, quienes estuvieren afiliados al FONPREMAG. 3.2. Alegó la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente en la sentencia cuestionada, ya que ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la forma como debe liquidarse la pensión de los docentes afiliados al FONPREMAG. Explicó que si bien el tribunal acoge la posición de la Corte Constitucional, este alto tribunal en sus sentencias no hace alusión al régimen pensional docente del

FONPREMAG, más aún cuando estos no tienen un régimen especial de pensiones y donde debe tenerse en cuenta además que no solo están excluidos por virtud de la Ley 100 de 1993 sino que solo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes se vinculen a partir de esa fecha deben aplicárseles los parámetros del sistema general de pensiones (Ley 100 de1993) y, que tampoco se tuvo en cuenta el Acto Legislativo 01 de 2005 en relación con la especial situación de los docentes. En consecuencia, insistió en que debe darse aplicación al precedente unificado del Consejo de Estado, contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 21 de noviembre de 2018, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como terceros con interés al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, a la señora Miriam Grajales Hoyos y a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Igualmente se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folio 27). 4.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto del ponente de la decisión, manifestó que los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 – cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003 -, aplicaban las normas vigentes para los servidores del sector público y sus pensiones estarían a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - , pero estimó el

tribunal que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al FOMAG sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en la Sentencia de Unificación 395 de 2017, conforme los cuales solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión. Concluyó que la tutela debía negarse o declararse improcedente, en la medida en que estaba demostrado que la sentencia no adolecía de vicio alguno. 4.3. La Fiduprevisora S.A., por intermedio de la Dirección de Gestión Judicial, indicó que la parte actora no había demostrado una vía de hecho por parte del tribunal accionado en la providencia objeto de la presente acción de tutela. 4.4. El Ministerio de Educación, por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que en el presente caso no se configuraban plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción y que se configuraba una falta de legitimación por pasiva por parte del ministerio, razón por la que pidió ser desvinculados y además, que se negaran las pretensiones del actor y se declarara improcedente la presente acción. 4.5. La señora Miriam Grajales Hoyos, por conducto de apoderado judicial, manifestó su intención de adherirse a la solicitud de tutela presentada por la accionante “con el fin de que la sentencia proferida dentro de la presente acción de tutela produzca iguales efectos” (folio 59). Relató los hechos relacionados con su situación pensional, los defectos en los que considera que incurre la sentencia del 26 de octubre de 2018 que se cuestiona en

esta oportunidad por la accionante y que le afecta directamente al haber sido acumulado su proceso con el de la actora. En consecuencia, pidió que se dejara sin efectos la providencia del 26 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y en consecuencia, se ordenara la emisión de un nuevo pronunciamiento en la que fueran tenidas en cuenta las consideraciones expuestas. Bajo la gravedad del juramento, manifestó no haber interpuesto acción de tutela por los mismos hechos y derechos en relación con la sentencia emitida por el tribunal accionado el 26 de octubre de 2018. 4.6. El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Aspecto previo La señora Miriam Grajales Hoyos, vinculada al presente trámite de tutela como tercero con interés, manifestó que se adhería a la solicitud de tutela presentada por la parte actora, razón por la que, atendiendo a que el proceso ordinario se tramitó acumulado –caso de la accionante Consuelo Orrego Castillo y el de la señora Grajales Hoyos–, se entenderá que ésta última actúa en calidad de coadyuvante, y por tanto, la decisión que aquí se adopte tendrá efectos en

relación con su situación en lo que no resulte contrario a la pretensión de la parte a la que coadyuva.

4. Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis 4.1. Corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 26 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, al acoger el precedente de la Corte Constitucional –fijado en la Sentencia SU–230 de 2015, reiterada en la sentencia SU-395 de 2017–, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la parte actora. 4.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala verificará si se configuran los defectos propuestos por la parte actora. 4.3. Si bien la parte actora alega la configuración de dos defectos (sustantivo y por desconocimiento del precedente), encuentra la Sala que los argumentos expuestos aluden al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente4, 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte en la sentencia C590 de 2005, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de subreglas

que permiten determinar la existencia de ese defecto. Una de ellas, cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable la decisión judicial. La otra, cuando se desconoce el precedente judicial. Precedente que puede ser de dos clases, el horizontal y el vertical. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. motivo por el cual, se realizará el análisis conjunto de los mismos, a partir de los presupuestos de dicho defecto o causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

5. Análisis del caso concreto 5.1. En el caso concreto, en relación con la docente Consuelo Orrego Castillo, se encuentra que: i) Laboró en calidad de docente desde el año 1994. ii) Adquirió el status pensional el 11 de septiembre de 2011. iii) La pensión de jubilación le fue reconocida teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. 5.2. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien

pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 5.3. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 5.4. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 20185, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19896. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 5 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 6 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto

Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. 5.5. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial7. La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”8. 5.6. Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló

que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 19899, terminó aplicando de manera indebida el 7 Como lo ha expresado esta Sala, las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. 8 Cfr. Sentencia C-836 de 2001. 9 LEY 91 DE 1989. “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora y este argumento lo reforzó con la sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación emitida el 28 de agosto de 2018.

Dijo textualmente el tribunal: “[f]rente al tema de factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión, el Pleno del Consejo de Estado, en sentencia emitida con fines de unificación, el pasado 28 de agosto de 2018, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consideró que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones (…) Por los razonamientos expuestos, a quienes pretendan la liquidación de la pensión, sólo les serán tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, criterio que resulta acorde con lo dicho por el Consejo de Estado en reciente proveído que ha sido traído a cita, dando así, aplicación no solo al precedente del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sino también al carácter vinculante del precedente constitucional contenido en la sentencia SU-395 de 2017, y no menos importante, al contenido del acto legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 superior”. 5.7. En este aparte se evidencia que el Tribunal Administrativo de Risaralda si bien mencionó el pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, lo cierto es que citó una parte del mismo en el que se estableció una de las subreglas dirigidas a las personas que se encuentren dentro del régimen de transición, lo cual insiste la Sala, no cobija al personal docente. Las reglas fijadas la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, como órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas:

[…]

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>. 5.7.1. La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5.7.2. La segunda, dejó establecido –como se señaló en precedencia–, que la regla general establecida en la sentencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no aplicaba a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar cobijados por el régimen de transición, por encontrarse exceptuados de su ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

6. Conclusión 6.1. Por las razones expuestas, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la señora Consuelo Orrego Castillo.

En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 26 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y se le ordenará a dicha autoridad judicial, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia. En este punto se destaca que la decisión que se emite cobija los intereses de la coadyuvante Miriam Grajales Hoyos en lo que sea compatible con su caso concreto, teniendo en cuenta que la decisión que se deja sin efectos, también resolvió su caso al haberse acumulado su proceso ordinario con el de la parte actora, como quedó explicado en precedencia. 6.2. Ahora bien, en respeto de la autonomía funcional del juez de instancia ordinario, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. En tal virtud, será el Tribunal, atendiendo la independencia judicial y, sin

desconocer la existencia del sistema jurídico como una estructura normativa y orgánica de la que se predica coherencia y seguridad, el que debe dictar la nueva sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Te