CE-11001-03-15-000-2018-04269-01(AC)-2019

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-04269-01

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SOLICITUD DE REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / AUSENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEAplicación del criterio de la Corte Constitucional establecido en la sentencia

SU-395 de 2017 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DEBIDO PROCESO E IGUALDAD Para este preciso evento se cita como precedente desconocido por el tribunal accionado, la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se precisó que para los eventos de reliquidación pensional de los empleados nacionales cuyo derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, se debe tomar como base la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, y que si no se efectuaron aportes, los mismos deberán descontarse pero en ningún caso, podrá desconocerse un factor ante la inexistencia del aporte. La Sala atendiendo al argumento que plantea el impugnante procede a verificar si en efecto la sentencia del 4 de agosto de 2010 constituye precedente aplicable al caso concreto. Las diferencias que se presentan en los patrones fácticos que se acaban de describir se concretan en que en la sentencia del 4 de agosto de 2010 se resolvió el

derecho pensional de un trabajador que no está sometido a un régimen pensional especial y en la que aquí se analiza se trató de una persona vinculada a la docencia oficial que está sometida a un régimen especial, lo cual permite a la Sala concluir que no se está frente a un precedente vinculante. Sin embargo y si en gracia de discusión se considera la sentencia del 4 de agosto de 2010 como un precedente, el simple hecho de apartarse del mismo no es suficiente para entender vulnerados los derechos a la igualdad y al debido proceso, porque en estos casos le corresponde a quien asume una posición distinta, exponer las razones por las que se aparta y fue así como el juez del proceso ordinario basado no solo en la jurisprudencia constitucional sino también en la norma que regula el derecho reclamado, decidió no acceder a la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó el docente en el último año de servicio y negó la nulidad del acto administrativo demandado. Aunado a lo anterior se destaca que la aplicación que hizo el tribunal de las sentencias de la Corte Constitucional y que el solicitante en tutela consideró inaplicables a la situación pensional de su representada, tampoco resulta desacertada porque en estas sentencias la Corte analizó casos con supuestos fácticos similares y concluyó que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Esta interpretación se ajusta al contenido del Acto Legislativo núm. 1 de 2005. En este orden de ideas la decisión del juez del proceso ordinario no desconoció los derechos fundamentales que

invocó la actora en tutela y en tal virtud la sentencia impugnada que profirió la Sección Primera del Consejo de Estado, se debe confirmar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-04269-01

SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04269-01(AC)

Actor: SARA ELENA GALVIS ARBOLEDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA ACCIÓN DE TUTELA. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó el apoderado de Sara Elena Galvis Arboleda contra la sentencia del 14 de diciembre de 2018 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad.

ANTECEDENTES Juan David Ayala García en nombre y representación de Sara Elena Galvis Arboleda, presentó solicitud de amparo de los derechos fundamentales al debido

proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Sustentó la solicitud en lo siguiente: Sara Elena Galvis Arboleda se vinculó a la docencia oficial el 9 de febrero de 1974 y al cumplir su status pensional se le reconoció la pensión de jubilación sin incluir como factor salarial la prima de navidad y la prima de servicios por lo que solicitó reajuste de la mesada pensional que le negó la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas. La señora Galvis Arboleda, demandó el acto administrativo que negó el reajuste y el Tribunal Administrativo de Risaralda, como juez de segunda instancia confirmó, el 3 de agosto de 2018, la sentencia de primera instancia que al concluir el trámite ordinario negó las pretensiones de la demanda. Para el solicitante el tribunal incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. Providencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado decidió el 14 de diciembre de 2018 de manera desfavorable al accionante. Precisó, que el tribunal no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que si bien el tribunal se refirió y aplicó la sentencia de la Corte Constitucional SU-395 de 2017, que decidió sobre un asunto diferente, no puede desconocerse que también se sustentó en el alcance que se debe dar a las leyes 33 y 62 de 1985 a partir del

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contenido del artículo 48 constitucional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Para la primera instancia la interpretación que realizó el juez ordinario del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y su aplicación al caso concreto, se ajustó al criterio determinado por la jurisprudencia de unificación vigente, esto es, la proferida por la Sala Plena el 28 de agosto de 2018. Impugnación El apoderado de Sara Elena Galvis Arboleda impugnó la sentencia que resolvió la acción de tutela. Insistió en que la temática que se analizó y se definió por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, no aplica para el caso particular de la docente, máxime cuando el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos precisó que a los docentes afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se les aplica, para efectos de su liquidación o reliquidación pensional, la regla que fijó la Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20101.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 32 inciso 2º del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2 del Decreto 1983 de 20172y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 377 del 11 de diciembre de 2018, esta Sala es competente para decidir la presente acción como juez de segunda instancia.

2. La acción de tutela contra decisiones judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura

reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. 1 Fol. 91 a 93 del presente cuaderno 2 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, único reglamentario del sector justicia y del derecho referentes a las reglas de reparto de la acción de tutela” 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 4 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

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Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20125, unificó los distintos criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. En la citada sentencia concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

3. Problema jurídico La Sala debe determinar si el Tribunal Administrativo de Risaralda al no darle aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado para ordenar la reliquidación del derecho pensional de Sara Elena Galvis Arboleda, incurrió en desconocimiento del precedente, y en este orden ¿la sentencia de tutela impugnada debe revocarse?

Para la Corte Constitucional constituye precedente:

“aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”. La aplicación del precedente a un caso específico es obligatoria cuando la ratio decidendi de la sentencia que antecede establezca una regla relacionada con el caso que se va a resolver posteriormente; cuando haya servido de base para 5 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Ibídem. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-04269-01 resolver un problema jurídico semejante o una cuestión similar a la que se estudia en el caso posterior; y cuando los hechos del caso o las normas juzgadas en la providencia anterior sean semejantes o planteen un punto de derecho parecido al que debe resolverse posteriormente8. La obligatoriedad en la aplicación del precedente tiene su fundamento en la necesidad garantizar el derecho a la igualdad y los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada, buena fe y confianza legítima y en el carácter vinculante de las decisiones judiciales que constituyen fuente de derecho aplicable, al tenor de lo previsto en el artículo 230 constitucional9.

Para este preciso evento se cita como precedente desconocido por el tribunal accionado, la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se precisó que para los eventos de reliquidación pensional de los empleados nacionales cuyo derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, se debe tomar como base la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, y que si no se efectuaron aportes, los mismos deberán descontarse pero en ningún caso, podrá desconocerse un factor ante la inexistencia del aporte. La Sala atendiendo al argumento que plantea el impugnante procede a verificar si en efecto la sentencia del 4 de agosto de 2010 constituye precedente aplicable al caso concreto, para lo cual acudirá al siguiente cuadro comparativo: Sentencia de 4 de agosto de Sentencia de 3 de agosto de 2018 2010 expedida por la Sección expedida por el Tribunal Segunda del Consejo de Estado Administrativo de Risaralda - Se acreditó que el actor es Sara Elena Galvis Arboleda es Patrones beneficiario del régimen de beneficiaria del régimen Fácticos transición del artículo 36 de la prestacional establecido para el Ley 100 de 1993 porque a 1 de Magisterio antes de la vigencia de abril de 1994 tenía más de 40 la Ley 812 de 2003, dado que su años de edad. vinculación como docente es - El actor “no es beneficiario del anterior10 al 27 de junio de 2003, citado régimen especial” de la fecha de entrada en vigencia de Aeronáutica Civil porque no se esa norma.

desempeñó en cargos El régimen prestacional del pertenecientes al sector de los Magisterio, es un régimen servicios Técnicos especial que se encuentra Aeronáuticos, sino como previsto en la Ley 91 de 1989 la Operador y Auxiliar. cual estableció que a los docentes - La normativa aplicable para que cumplieran los requisitos de determinar los requisitos de ley se les reconocería solo una edad, tiempo de servicios y, pensión de jubilación equivalente especialmente, cuantía de la al 75% del salario mensual pensión de jubilación, son las promedio del último año y Leyes 33 y 62 de 1985 “gozarán del régimen vigente para 8 T-328 de 2018. Ponente. Cristina Pardo Schlesinger 9 “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” 10 Según el hecho primero de la demanda la vinculación a la docencia oficial ocurrió el 9 de febrero de 1974. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-04269-01 los pensionados del sector público nacional…” El régimen pensional del sector público nacional aplicado a la demandante es el previsto en la Ley 33 de 1985. Procede el reajuste de la Procede la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, pensión con la inclusión de todos Problema teniendo en cuenta todos los los factores salariales jurídico factores salariales devengados devengados por el docente

durante el último año de durante el último año de servicio. servicios “La Sala, previos debates [A]l hacer la revisión conforme a surtidos con apoyo en todos los presupuestos antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, se normativos y jurisprudenciales, advierte que a la pensión de a través de la presente jubilación de la señora Sara Elena sentencia de unificación arriba a Galvis Arboleda, solo se le debe la conclusión que la Ley 33 de incluir además de la asignación 1985 no indica en forma básica, la prima de vacaciones. taxativa los factores salariales Los demás factores devengados que conforman la base de en el último año de servicioliquidación pensional, sino que prima de alimentación especial, los mismos están simplemente prima de navidad, prima de enunciados (…) [E]s válido servicios y la prima de tener en cuenta todos los vacacionesno pueden incluirse factores que constituyen salario, en la base liquidatoria porque es decir aquellas sumas que sobre ellos no se realizaron las percibe el trabajador de manera cotizaciones respectivas al Ratio habitual y periódica, como sistema de seguridad social y decidendi contraprestación directa por sus además no aparecen enlistados servicios, independientemente en el artículo 3º de la Ley 33 de de la denominación que se les 1985 modificado por la Ley 62 de dé (…) En consecuencia, el 1985. actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación incluyendo como factores salariales la asignación básica; alimentación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; Antigüedad; prima de

productividad; prima de navidad; prima de vacaciones, tal como lo ordenó el A quo. Las diferencias que se presentan en los patrones fácticos que se acaban de describir se concretan en que en la sentencia del 4 de agosto de 2010 se resolvió el derecho pensional de un trabajador que no está sometido a un régimen pensional especial y en la que aquí se analiza se trató de una persona vinculada a TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-04269-01 la docencia oficial que está sometida a un régimen especial, lo cual permite a la Sala concluir que no se está frente a un precedente vinculante. Sin embargo y si en gracia de discusión se considera la sentencia del 4 de agosto de 2010 como un precedente, el simple hecho de apartarse del mismo no es suficiente para entender vulnerados los derechos a la igualdad y al debido proceso, porque en estos casos le corresponde a quien asume una posición distinta, exponer las razones por las que se aparta y fue así como el juez del proceso ordinario basado no solo en la jurisprudencia constitucional11 sino también en la norma que regula el derecho reclamado, decidió no acceder a la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó el docente en el último año de servicio y negó la nulidad del acto administrativo demandado. Aunado a lo anterior se destaca que la aplicación que hizo el tribunal de las sentencias de la Corte Constitucional y que el solicitante en tutela consideró inaplicables a la situación pensional de su representada, tampoco resulta

desacertada porque en estas sentencias la Corte analizó casos con supuestos fácticos similares y concluyó que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones12. Esta interpretación se ajusta al contenido del Acto Legislativo núm. 1 de 200513. En este orden de ideas la decisión del juez del proceso ordinario no desconoció los derechos fundamentales que invocó la actora en tutela y en tal virtud la sentencia impugnada que profirió la Sección Primera del Consejo de Estado, se debe confirmar. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera Subsección “C” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018 por la Sección

Primera del Consejo de Estado.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado 11 SU-395 de 2017 12 T-328 de 2018 13 Artículo 1º. “…Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a

personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión"

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