CE-11001-03-15-000-2018-04270-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 Frente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sala concluye que el mismo no se configuró. (…) [B]asta señalar que la misma, fue revaluada y rectificada con la Sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, luego, para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada, esto es, 10 de agosto de 2018, la citada Sentencia, había perdido vigencia. En consecuencia, para la Sala no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, por las razones expuestas. (…) En el caso concreto, de acuerdo con los hechos probados, la parte accionante se vinculó antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, y de contera, la Ley 33 y 62 de 1985, en los términos definidos por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida Sentencia de Unificación. Ahora bien, se reclama la inclusión en la base pensional de la prima de servicios y la prima de navidad Frente a ellos, debe indicarse que no hacen parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985, y, en

esa medida, a la luz de la regla citada en el párrafo 54 de esta providencia, los mismos no pueden ser incluidos en la base de liquidación pensional, razón por la cual, no queda otro camino que despachar desfavorablemente su pretensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintisiete 27 de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04270-01(AC)

Actor: NANCY DEL SOCORRO RENDÓN MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de la parte accionante, contra el fallo de tutela de primera instancia de 13 de diciembre de 2018, proferido por la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo1

1. La señora Nancy del Socorro Rendón Martínez, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 10 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera de Decisión,

por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la orden judicial que negó las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)2: “1. Déjese sin efectos y valor la sentencia de 10 de agosto de 2018, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, Magistrada Ponente PAOLA ANDREA GARTNER HENAO, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada el señor NANCY DEL SOCORRO RENDON

MARTINEZ contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 66001-33-33-001-2017-0002401 (P-0678-2018).

2. Se profiera una nueva decisión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor NANCY DEL

SOCOROO RENDON MARTINEZ contra la NACION – MINISTERIO

DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 66001-33-33-001-2017-00024-01 (P-0678-2018), en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente acción de tutela“. 1.2. Hechos 3. 1) La señora Nancy del Socorro Rendón Martínez prestó sus servicios como docente oficial, desde el 31 de mayo de 1991 hasta el 15 de enero de 2016.

4. 2) Mediante Resolución No. 3053 de 8 de julio de 2016, la Secretaría de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) le reconoció la pensión de jubilación a la señora Nancy del Socorro Rendón Martínez, sin la inclusión de todos los factores salariales. 5. 3) Inconforme con la liquidación de su pensión, la señora Nancy del Socorro Rendón Martínez, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez de lo 1 Folios 1 a 23. 2 Folios 21 y 22. contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 3053 de 8 de julio de 2016 y se ordenara la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 6. 4) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 12 de septiembre de 2017, el Juzgado 1 Administrativo de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda. 7. 5) La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 10 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de RisaraldaSala Tercera de Decisión revocó la providencia de primera instancia. En ese orden, denegó las pretensiones de la demanda al concluir que la liquidación de la pensión de los docentes únicamente debía incluir los factores salariales sobre los que se cotizó al

Sistema de Pensiones. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

8. La accionante precisó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de RisaraldaSala Tercera de Decisión incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo o material, toda vez que en ella no se realizó un estudio de la normatividad (Ley 91 de 1989 y Ley 33 de 1985 por remisión) ni de la jurisprudencia (Sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado) aplicable en materia de liquidación del IBL para docentes, y ello causó la existencia de una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión.

9. Indicó que el desconocimiento del precedente se configuró cuando el Tribunal accionado se apartó de la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la cual, el Consejo de Estado precisó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debía realizarse con la inclusión del 75% del salario promedio devengado en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, y en su lugar, aplicó la jurisprudencia constitucional, que como reitera el accionante, no debió aplicarse al caso concreto por tratarse de un régimen pensional especial.

10. Manifestó que el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera de Decisión no tuvo en cuenta el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecido en el artículo 53 de la Constitución, con fundamento en el cual, es admisible incluir factores que no hayan sido objeto de aportes o

cotizaciones, máxime cuando el Consejo de Estado ha indicado en reiteradas pronunciamientos que es factible proceder a realizar el respectivo descuento en el reconocimiento pensional.

11. En concordancia con lo anterior, puso de presente la Sentencia de 24 de noviembre de 2016, proferida por la Sección SegundaSubsección A dentro del proceso de con radicado No. 2013-01342-00, para indicar que en aquella se estableció la posibilidad de realizar los respectivos descuentos de los factores salariales, respecto de los cuales, no se hubieren hecho aportes.

12. Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo y 2) desconocimiento del precedente. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Fallo de tutela de primera instancia3

13. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección SegundaSubsección B, mediante Sentencia de 13 de diciembre de 2018, negó el amparo constitucional solicitado por la señora Nancy del Socorro Rendón Martínez

bajo las siguientes consideraciones:

14. Advirtió que cuando existen varias interpretaciones admisibles sobre un mismo tema, en este caso, la forma de establecer el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, el operador jurídico con fundamento en los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial decide aplicar una de ellas, no se incurre en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente.

15. Indicó que si bien las situaciones fácticas de los casos estudiados en la Sentencia SU-395 de 2017, que fue acogida por el Tribunal accionado, difieren de las del caso concreto, lo cierto es que se refieren a una misma temática, es decir, a la determinación de los factores salariales al momento de liquidar pensiones.

16. Adicionalmente, manifestó que en la Sentencia enjuiciada, el Tribunal Administrativo de Risaralda realizó un estudio razonable sobre la aplicabilidad de la Sentencia SU-395 de 2017, que también hizo la Sección SegundaSubsección B en un fallo de tutela de 9 de abril de 2018 con radicado No. 2018-00387-00. 3 Folios 60 a 69.

17. Finalmente, precisó que para el caso objeto de estudio no era posible aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sala Plena de esta Corporación en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, en la medida que, la providencia cuestionada fue proferida con anterioridad a su expedición, razón por la cual, la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda de acoger la postura de la Corte Constitucional y apartarse de la del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, es admisible y no incurre en los defectos invocados, en virtud de la autonomía e independencia judicial.

1.4.2. Impugnación4

18. Contra la decisión arriba reseñada, la parte accionante, dentro del término oportuno, presentó impugnación, solicitando que se protejan los derechos fundamentales invocados y se revoque la Sentencia proferida por la Sección

Segunda – Subsección B del Consejo de Estado.

19. Los argumentos de impugnación se resumen así :

20. Indicó que no comparte la decisión adoptada, toda vez que, el Tribunal Administrativo de RisaraldaSala Tercera de Decisión fundó su decisión en la Sentencia SU 395 de 2017, cuando esta por haber sido proferida en el contexto del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es inaplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, quienes fueron exceptuados y, en consecuencia, tienen un régimen pensional diferente.

21. Reiteró que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicio, en virtud de la aplicación de la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, tal como se dispuso en las siguientes sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: 1) Sentencia de 26 de agosto de 2010, radicado No. 2005-02159-01; 2) Sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado No. 2012-00148-01; 3) Sentencia de 16 de marzo de 2017, radicado No. 2013-00179-00; 4) Sentencia de 23 de marzo de 2017, radicado No. 2013-00417-01; 5) Sentencias de 30 de marzo de 2017, radicados No. 2013-00946-01 y 2012-00830-01; Sentencia de 6 de abril de 2017, radicado No. 2014-00476-01 y 6) Sentencia de 30 de noviembre de 2017, radicado No.

2013-00052-01. 4 Folios 154 a 170.

22. Finalmente indicó que, en sede de tutela, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha manifestado5 que las providencias de la Corte Constitucional no aplican a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Problemas jurídicos. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial.

2.1. Competencia

23. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Problemas jurídicos

24. Corresponde a esta Sala de Decisión determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 13 de diciembre de 2018, por la Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado.

25. En ese sentido, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de procedencia de desconocimiento del precedente y defecto sustantivo al: 1) haber aplicado las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 sobre factores

salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de los docentes oficiales y 2) haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en Sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se establece la inclusión en el IBL de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial6 2.4.

26. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, toda vez que7:

27. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 10 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera de Decisión, en la que se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 15 de febrero de 2018, Radicado: 11001-03-15-000-201703351-00(AC). Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 8 de febrero de 2018, Radicado: 11001-03-15000-2017-03146-00(AC). Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 22 de febrero de 2018, Radicado: 11001-03-15-000-2018-00192-00(AC). 6 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01

7 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria.

28. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 10 de agosto de 2018 y la acción de tutela se interpuso 15 de noviembre del mismo año, encontrándose dentro de un término razonable.

29. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no de un fallo de tutela.

30. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial de la accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración.

31. Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial por aplicación del precedente constitucional y recaer sobre los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, igualdad y debido proceso.

32. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela.

33. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si en la decisión adoptada

por el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera de Decisión, el 10 de agosto de 2018, se configuraron los defectos invocados. 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial8 2.5.1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente9 y desconocimiento del precedente10

34. A juicio de la accionante, la providencia del Tribunal Administrativo de RisaraldaSala Tercera de Decisión, de un lado, aplicó indebidamente las Sentencias C-258 de 2013, SU–230 de 2015 y SU–395 de 2017 de la Corte Constitucional, y de otro lado, desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 201011.

35. Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, cuatro aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 36. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial

37. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese

instrumento normativo: 1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes12 y 2) En su artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 8 Supra. pie de página 6. 9 Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (...) 10 Según la Sentencia C-590 de 2005, este defecto se configura “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”. 11 Respecto del pronunciamiento que hizo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en lo concerniente a que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, en virtud de ello, no están cobijados por el régimen de transición ni les son aplicables la regla ni la primera subregla establecidas en esta providencia. 12 Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes

recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 1990, se regían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha).

38. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que, a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279.

39. Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985.

40. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional

aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 200313, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación.

Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. 13 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

(Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

41. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985). 42. (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de

Estado

43. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015

y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993.

44. Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa.

45. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993. Frente a esta subregla y el sector docente oficial,

expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

46. En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018.

47. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, (3) En el desarrollo de la controversia –transición del art.

36 de la Ley 100 de 1993fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 48. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial

49. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 201814, avocó conocimiento de un asunto, cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculada desde 1976, que reclamaba la su reliquidación pensional, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima extra docente ½ año, prima climática, prima navidad y prima vacaciones.

50. En esa oportunidad, se fijaron los siguientes puntos a unificar: (1) Alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. (2) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM.

51. La Sentencia de Unificación, dentro del citado asunto se profirió el 25 de abril de 2019. Por resultar esencial para dirimir el presente asunto constitucional

se revisará, que resolvió la sentencia frente a los puntos 1) y 2). Así mismo, (3) se revisará lo relativo a sus efectos. 52. (1) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 se indicó que, si bien se trataron de asuntos fácticamente diferentes con problemas jurídicos distintos, se agregó: “Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de 14 Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-23-33-0002015-00569-01. interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.” De lo cual, es posible comprender, que al ser beneficiarios los docentes, de la Ley 33 de 1985, les resulta válida esa sub regla. 53. (2) Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM se indicó en el párrafo 37 de la Sentencia de Unificación que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y

territoriales, vinculados al servicio púbico educativo oficial y la aplicación de cada uno de esos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial: 2.1 Antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2003-, 2.2 Después de la precitada fecha. Las reglas jurisprudenciales se fijaron en el párrafo 72 de en los siguientes términos 54. (2.1) “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, q