CE-11001-03-15-000-2018-04272-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVOIndebida aplicación de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / DOCENTES OFICIALES VINCULADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 ¿El Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, al acoger el precedente de la Corte Constitucional –fijado en la Sentencia SU–230 de 2015, reiterada en la sentencia SU-395 de 2017–, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora?. (…) [R]resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003. (…) En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. (…) Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la

norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial. (…) Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que, como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora.(…) Por las razones expuestas, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del [actor], para lo cual, dejará sin efectos la sentencia del 24 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04272-00(AC)

Actor: IVÁN ANTONIO MARÍN CARVAJAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Iván Antonio Marín Carvajal contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Iván Antonio Marín Carvajal, mediante apoderado judicial, ejerció acción

de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Déjese sin efectos y valor la sentencia de 24 de agosto de 2018, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, Magistrado Ponente JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor IVÁN ANTONIO MARÍN CARVAJAL contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 660013333007201600347-01 (J1207-2017).

2. Se profiera una nueva decisión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor IVÁN ANTONIO

MARÍN CARVAJAL contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 6600133330072016000347-01 (J-1207-2017), en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente acción de tutela”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. El señor Iván Antonio Marín Carvajal laboró como docente. Mediante Resolución nro. 077 de 8 de febrero de 2013, la Secretaria de Educación del municipio de Pereira reconoció a favor del actor la pensión de jubilación.

2.2. La pensionada solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Sin embargo, mediante Resolución nro. 5488 del 31 de octubre de 2016, se negó su petición. 2.3. El señor Marín Carvajal promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional. 2.4. El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación y pago de la pensión en monto equivalente al 75 % del promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado, teniendo en cuenta todas aquellas sumas que habitual 1 Folio 23. y periódicamente recibiera como retribución y que no fueron incluidas para realizar el cómputo del ingreso base de liquidación. 2.5. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia del 24 de agosto de 2018, en el que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones del medio de control, al estimar que el reconocimiento pensional se encontraba acorde con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia SU – 395 de 2017.

3. Argumentos de la tutela Según la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente judicial, específicamente de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, expediente radicado número 2006-07509-01 (0112-09), Magistrado Ponente Víctor Alvarado Ardila, que, respecto de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, estableció que se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

Se refirió a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, según la cual, al régimen especial de los docentes no le resulta aplicable la Ley 100 de 1993, ni están cobijados por el régimen de transición.

4. Trámite Previo Mediante auto del 23 de noviembre de 2018, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y al Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira y a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda.2

5. Intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda El magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, ponente de la decisión cuestionada, hizo amplia exposición de la acción de tutela contra providencias judiciales, para señalar que, en el presente caso, no se cumplió con los requisitos específicos que habilitara el mecanismo constitucional de la referencia, en tanto que, la decisión

cuestionada obedeció al análisis ponderado e integral de las normas y pronunciamientos jurisprudenciales del tribunal y del superior jerárquico, en la materia. Que, realizó el análisis juicioso del acervo probatorio arrimado al proceso, la sentencia se fundó en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2007, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, por tal razón, se dispuso que, en relación con el IBL se diera aplicación a las disposiciones previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, el ingreso base de liquidación no es objeto de transición, tal como lo sostuvo la Corte. Que, por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido, en el marco de las acciones constitucionales contra providencias judiciales, ante la diversidad de criterios respecto del ingreso base de liquidación y los factores a tener en cuenta, se 2 Folio 28 (vuelto). privilegia la garantía y el respeto por el principio de autonomía e independencia judicial. Conforme con dicha pauta jurisprudencial, la aplicación de las sentencias del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en el caso particular, propició la aplicación del aludido principio de autonomía judicial, lo que le permitió a la Corporación apartarse de la posición del Consejo de Estado. 5.2. Fiduprevisora S.A. La Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A. pidió que se declarara

improcedente la acción de tutela y se le desvinculara del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. Además, aseguró que en el presente caso no se acreditó la vulneración de algún derecho fundamental, por el contrario, la autoridad judicial accionada profirió la decisión con respeto del debido proceso. 5.3. Ministerio de Educación Nacional El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la cartera ministerial pidió la desvinculación del presente trámite constitucional, porque no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones expuestos en el escrito inicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela – generalidades La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y

especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis La Sala estudiará si el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en el

desconocimiento del precedente judicial, al acoger el precedente de la Corte Constitucional –fijado en la Sentencia SU–230 de 2015, reiterada en la sentencia SU-395 de 2017–, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora.

4. Análisis del caso concreto En el caso concreto, en relación con el docente Iván Antonio Marín Carvajal, se encuentra que: i) laboró en calidad de docente desde el 10 de septiembre de 1979; ii) adquirió el status pensional el 27 de noviembre de 2012; y iii) mediante Resolución nro. 077 de 8 de febrero de 2013, le fue reconocida la pensión de jubilación con el 75% del promedio del sueldo, horas extra y la prima vacacional, devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status.

Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto).

De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 20185, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen 5 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. pensional está previsto en la Ley 91 de 19896. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de

2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial7. La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede

6 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. 7 Como lo ha expresado esta Sala, las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”8. Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 19899, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que, como queda dicho, no rige a quienes se encuentran

cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. Por lo demás, la reglas fijadas la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, como órgano límite de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas: La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La segunda, dejó establecido –como se señaló en precedencia–, que la regla general establecida en la sentencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no aplicaba a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar cobijados por el régimen de transición, por encontrarse exceptuados de su ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

5. Solución al problema jurídico planteado Por las razones expuestas, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Iván Antonio Marín Carvajal, para lo cual, dejará sin efectos la sentencia del 24 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 8 Cfr. Sentencia C-836 de 2001. 9 Ley 91 de 1989. “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente

nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>.

En consecuencia, se ordenará dicha autoridad judicial, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia. Ahora bien, en respeto de la autonomía funcional del juez de instancia ordinario,

esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. En tal virtud, será el Tribunal, atendiendo la independencia judicial y, sin desconocer la existencia del sistema jurídico como una estructura normativa y orgánica de la que se predica coherencia y seguridad, el que debe dictar la nueva sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Iván Marín Carvajal. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia de 24 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda,

2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda, que en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera decisión teniendo en cuenta los lineamientos a que se ha hecho referencia en la parte motiva.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

4. Notificar esta decisión por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ