CE-11001-03-15-000-2018-04272-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura ya que se aplicó el criterio de la Corte Constitucional / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 [E]l el criterio de esta Sección ha sido reiterado en señalar que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció una regla relacionada con el IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que la indicación efectuada en la norma simplemente era de carácter enunciativo, mas no taxativo. (…) De esta forma, la Sala puede concluir que la autoridad judicial censurada desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, tal y como lo advirtió el a quo, por lo que se considera razonable conceder el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la tutelante, pues su situación jurídico prestacional se reguló por la Ley 33 de 1985, en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989. (…) Así las cosas, sí resulta procedente que se liquidara su pensión de jubilación con la inclusión de todos aquellos factores, que tengan naturaleza salarial, que percibió

la docente durante el último año anterior al cumplimiento de su estatus pensional para lo cual se deben efectuar los respectivos descuentos de ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – LEY 33DE 1985 – ARTÍCULO 3.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04272-01(AC)

Actor: IVÁN ANTONIO MARÍN CARVAJAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda contra la sentencia del 31 de enero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que accedió al amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Iván Antonio Marín Carvajal, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora narró que, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2017, el Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira declaró la nulidad de las Resoluciones 77 del 8 de febrero de 2013 y 5488

del 31 de octubre de 2016 expedidas por el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación municipal de Pereira y, como restablecimiento del derecho, ordenó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los salarios devengados durante el último año de servicios. La decisión se basó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20101 del Consejo de Estado.

3. Sin embargo, mediante sentencia del 24 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión revocó el fallo del a quo, condenó en costas de segunda instancia a la parte vencida y negó las pretensiones de la demanda, pues, en su consideración, la pensión del demandante debe ser liquidada con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pero únicamente sobre los que hubiere efectuado cotizaciones para pensiones. Esto, conforme a la sentencia SU395 de 2017, T-039 de 2018 y al Acto Legislativo 1 de 2005.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En fallo del 31 de enero del 20192, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del accionante y dejó sin efectos la sentencia atacada; en consecuencia, ordenó al tribunal expedir sentencia de remplazo atendiendo el sistema jurídico aplicable al caso.

Señaló que la sentencia atacada adolece de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, originado en la indebida aplicación de las subreglas jurisprudenciales fijadas en las sentencias C-258 de

2013 y SU-230 de 2015, toda vez que éstas tratan sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, mientras que el accionante, por ser docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003 y estar afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra exceptuado de la aplicación de dicho régimen general, por disposición expresa del artículo 279 de la misma Ley 100. Por último, indicó que conforme a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, radicado 52001-23-33000-2012-00143-01, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

III. LA IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda impugnó la anterior providencia y solicitó revocarla, pues, no se trata de una decisión caprichosa, por el contrario, en dicha sentencia se expusieron los argumentos por los cuales se acogió la jurisprudencia de la Corte Constitucional y no la del Consejo de Estado.

Aseguró que, si bien es cierto que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones, no sucede lo mismo respecto de la sujeción que éstos deben tener al Acto Legislativo 1 de 2005, según el cual las pensiones solo pueden liquidarse con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, razón por la cual, la decisión adoptada en la sentencia tutelada obedeció al acatamiento del mencionado acto legislativo.

1 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) 2 Visible a folios 67 a 71 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 863 de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991; así, como también, con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1.° y 2.° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional4 estimó que la acción de tutela procede contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad, unos, de carácter general o exigencias generales5 que habilitan la interposición de la acción constitucional y, otros, de carácter específico6 o defectos, que tienen relación con la prosperidad misma del amparo. El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural7.

Con base en lo anterior, la Sala entra a analizar y decidir el caso puesto a

consideración.

3. Caso concreto 3 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión” (se subraya). 4 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, de la Corte Constitucional. 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ésto, con la finalidad de (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. b) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. c) Que se cumpla el requisito de inmediatez. d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que la accionante identifique de manera clara los hechos que generaron la vulneración, los derechos que

considera transgredidos y que haya alegado tal desconocimiento en el proceso judicial, siempre que esto último haya sido posible. f) Que la providencia objeto de la acción de tutela no haya sido dictada dentro de otra acción de tutela. 6 Los requisitos especiales para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales son: a) Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b) Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, f) Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, g) Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia. h) Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial

desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto. 7 Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01, Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. Según el Tribunal Administrativo de Risaralda, la sentencia impugnada del 31 de enero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, debe ser revocada, en consideración a que la decisión tutelada cumplió con la carga argumentativa para apartarse del criterio fijado por el Consejo de Estado y, en su lugar, dar aplicación a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, en especial, aplicar el Acto Legislativo 1 de 2005. Pues bien, una vez revisada la sentencia del 24 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda8, esta Sala observa lo siguiente: i) el tribunal determinó que las normas aplicables al caso del accionante son las del régimen especial de los docentes y, en consecuencia, por remisión de las normas especiales, su pensión debe ser reconocida conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, ii) el tribunal advirtió la existencia de la disparidad de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben conformar el ingreso base de liquidación, iii) consideró también que, si bien

los docentes se encuentran excluidos del régimen general de pensiones y, por ende, del régimen de transición allí consagrado, lo cierto es que no sucede lo mismo en cuanto a la aplicación del Acto Legislativo 1 de 2005, y iv) luego del análisis normativo y jurisprudencial del tema, acogió el criterio de la Corte Constitucional, puesto que se acompasa con lo ordenado por el mencionado acto legislativo. Al respecto, contrario a lo que dijo la Sección Cuarta de esta Corporación en la sentencia de primera instancia, esta Sala considera que la decisión acusada no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues, si bien existía disparidad de criterios frente al tema del IBL pensional entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la del Consejo de Estado, lo cierto es que los jueces, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, pueden sustentar su distanciamiento del precedente, con fundamento en interpretaciones legales razonables de las normas aplicables al caso y exponiendo los motivos por los cuales resultaría inconveniente adoptar la tesis adversa. Para esta Sala, es importante recordar que la intervención del juez de tutela en la presunta vulneración de derechos fundamentales por la interpretación judicial de pruebas o de normas jurídicas debe ser excepcionalísima y únicamente procede cuando el juez se haya apartado de la ley o de la Constitución de manera irrazonable9, así que, en caso de que existan distintas interpretaciones razonables, debe prevalecer la del juez natural, en aras de preservar los principios de autonomía, independencia y especialidad de la labor judicial. Ahora, a pesar de que el a quo de tutela señaló que, conforme a la sentencia de

unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado10, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que al momento de expedirse la sentencia enjuiciada, esto es el 24 de agosto de 2018, no se había proferido dicho precedente de unificación y por tanto no se puede juzgar lo decidido por el tribunal bajo parámetros jurisprudenciales inexistentes para el momento en que se adoptó la decisión cuestionada. Así las cosas, se revocará la sentencia del 31 de enero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 8 CD Folio 43 9 En palabras de la Corte Constitucional, Sentencia T-955/06: “... las vías de hecho deben estar presentes en forma tan protuberante, y deben tener tal magnitud, que sean capaces de desvirtuar la juridicidad del pronunciamiento judicial objeto de cuestionamiento”. 10 Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVÓCASE la sentencia del 31 de enero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NIÉGUESE la solicitud de amparo constitucional instarurada por el

señor Iván Antonio Marín Carvajal.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA