CE-11001-03-15-000-2018-04273-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que le correspondía al caso / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, aplicación de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[C]orresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia (…) el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo, al negar las pretensiones de la demanda, con fundamento tanto en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, como en la aplicación de la Ley 33 de 1985 en relación con los factores para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor.(…) encuentra la Sala que (…) lo cierto es que al momento de definir el caso de la accionante, dio correcta aplicación a la norma que los regula, esto es a la Ley 33 de 1985 que exige dos cosas: que el factor esté enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y que se haya hecho el aporte correspondiente al sistema. Por esta razón, la Sala encuentra que no se incurre en el defecto sustantivo propuesto,

pues a la final el tribunal aplicó correctamente la norma que cobija al personal docente - Leyes 33 y 62 de 1985 -, esto de acuerdo con el material probatorio y la situación concreta de la parte actora. Tampoco existe un desconocimiento del precedente jurisprudencial en los términos propuestos en el escrito de tutela, esto es, que al serle aplicable la Ley 33 de 1985 sea extensiva a su caso la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018, (…) De este modo, como lo ha indicado la Sala en otras oportunidades, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. (…). En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó la solicitud de amparo (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 2591 DE

1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04273-01(AC)

Actor: HÉCTOR MARIO CARVAJAL AGUIRRE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Héctor Mario Carvajal Aguirre, contra la sentencia del 17 de enero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió1: “PRIMERO. NEGAR la solicitud de amparo invocada por el señor Héctor Mario Carvajal Aguirre, dentro de la acción de tutela por él presentada en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”. ANTECEDENTES El 15 de noviembre de 2018, el señor Héctor Mario Carvajal Aguirre, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes2: “Se solicita se conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

En consecuencia de lo anterior

1. Déjese sin efectos y valor la sentencia de 27 de julio de 2018, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, Magistrada (…), dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor HÉCTOR MARIO CARVAJAL AGUIRRE

contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado

con el No. 66-001-33-33-005-2016-00308-01 (F-1231-2017).

2. Se profiera una nueva decisión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor HÉCTOR MARIO

CARVAJAL AGUIRRE contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 66-001-33-33-005-2016-00308-01 (F-12312017), en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente acción de tutela”.

2. Hechos 1 Folio 67. 2 Folio 23.

Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El docente Héctor Mario Carvajal Aguirre, nació el 21 de octubre de 1958, laboró en calidad de docente desde el 17 de junio de 1987 y adquirió el status pensional el 21 de octubre de 2013. 2.2. Mediante Resolución No. 010 del 27 de enero de 2014, le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda. 2.3. El accionante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, a lo cual se accedió mediante la Resolución No. 3497 del 1º de agosto de 2016. 2.4. Por lo anterior, el accionante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial tanto del acto de reconocimiento pensional como del que le reliquidó la pensión y en consecuencia, se reliquidara su pensión con el 75% de la suma de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status. 2.5. El Juzgado Quinto Administrativo de Pereira, en sentencia del 28 de julio de 2017, accedió a las pretensiones de la actora. En síntesis, ordenó la reliquidación pensional conforme a la Ley 33 de 1985 y al parámetro jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 2.6. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en providencia del 27 de julio de 2018, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Si bien no desconoció la posición del Consejo de Estado plasmada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la de la Corte Constitucional en relación con la reliquidación de las pensiones, dijo que debía atenderse el precedente vinculante expuesto en la sentencia SU-395 de 2017, en la que se abordó el tema del IBL y se concluyó nuevamente que solo debían incluirse los factores sobre los cuales se hicieran los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Planteó la existencia de un defecto sustantivo, el cual sustentó en que no existe

congruencia entre los hechos, pretensiones, fundamentos normativos y jurisprudenciales traídos a colación para resolver el debate jurídico planteado, pese haber sido referenciado en la sentencia, con lo que se incurría en este defecto, en la medida en que no se hizo un estudio de la norma, concretamente del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y jurisprudencia aplicable, concretamente la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Advirtió que se trata de una pensión de un docente vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que no tiene un régimen especial como quiere hacerlo ver el tribunal y que, los salarios percibidos corresponden a su historia laboral. Dijo que en relación con el régimen legal de pensiones establecido para los docentes, la Ley 100 de 1993 en el inciso segundo del artículo 279 se consagró como excepción al sistema de seguridad social, quienes estuvieren afiliados al FONPREMAG. 3.2. Habló de la existencia de un defecto fáctico, en la medida en que el tribunal centra su análisis en el caso en que de los factores salariales certificados no obra dentro del expediente certificado de los descuentos de los mismos o si sobre ellos se realizaron cotizaciones, ya que las certificaciones de factores salariales solo hacen referencia a factores salariales devengados por el docente, de los cuales algunos de ellos no fueron tenidos en cuenta en la respectiva liquidación. En este orden de ideas, dijo que el tribunal dejó de lado el análisis probatorio realizado al momento de tomar la decisión de revocar la sentencia, al no tener en cuenta que no

habían sido incluidos en la liquidación algunos de los factores devengados. 3.3. Hizo mención a un defecto por desconocimiento del precedente en la sentencia cuestionada, pues dice, ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la forma como debe liquidarse la pensión de los docentes afiliados al

FONPREMAG.

Que si bien el tribunal acoge la posición de la Corte Constitucional, este alto tribunal en sus sentencias no hace alusión al régimen pensional docente del FONPREMAG, más aún cuando estos no tienen un régimen especial de pensiones y donde debe tenerse en cuenta además que no solo están excluidos por virtud de la Ley 100 de 1993 sino que sólo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes se vinculen a partir de esa fecha debe aplicarse los parámetros del sistema general de pensiones (Ley 100 de 1993) y, que tampoco se tuvo en cuenta el Acto Legislativo 01 de 2005 en relación con la especial situación de los docentes. En consecuencia, insistió en que debe darse aplicación al precedente unificado del Consejo de Estado, contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 16 de noviembre de 2018, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como tercero con interés al Juzgado Quinto Administrativo de Pereira, a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (folio 29). 4.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda, citó apartes de la providencia cuestionada

y pidió se rechazara por improcedente la presente acción o se nieguen las pretensiones de la tutela, al estar acreditado que la sentencia no adolece de vicio alguno. Que como juez de tutela, debían acogerse los postulados de la Corte Constitucional como órgano de cierre constitucional y de tutela. 4.3. La Fiduprevisora S.A., por intermedio de la Directora de Gestión Judicial, indicó que no se configuran ninguno de los defectos contra providencia judicial por parte del tribunal accionado. 4.4. El Ministerio de Educación, por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que en el presente caso no se configuraban plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción, además, que el ministerio carecía de legitimación por pasiva dentro del presente asunto, razón por la que pidió que se negaran las pretensiones de la parte actora y se declarara improcedente la presente acción.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 17 de enero de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, negó la solicitud de tutela.

Señaló que los argumentos presentados contra la sentencia cuestionada, coinciden con los expuestos en la demanda del proceso ordinario y con los del recurso de apelación, los cuales fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural del asunto en primera y segunda instancia. En relación con el desconocimiento del precedente que se plantea, dijo que el tribunal había definido la controversia acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005, y lo resuelto en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018 de la Corte Constitucional, y que había

motivado las razones por las que se apartaba del precedente del Consejo de Estado, acogiendo el del Alto Tribunal Constitucional. Que contrario a lo afirmado por la parte actora, el tribunal no desconoció que el actor pertenecía a un régimen exceptuado y que, había sustentado las razones para acoger la interpretación que consideró era correcta en lo que tiene que ver con la reliquidación pensional solamente sobre aquellos factores debidamente percibidos durante el último año de servicios y sobre los cuales se hubieren hecho los respectivos aportes. En conclusión, advirtió que en ejercicio de la autonomía judicial se había hecho un razonamiento eminentemente interpretativo y lo que existía era una inconformidad del actor frente a la decisión adoptada cuyo debate no podía continuar en sede de tutela.

6. Impugnación La parte accionante, impugnó la anterior decisión. Reiteró los planteamientos hechos en el escrito de tutela, especialmente el relacionado con el deber de aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, citando además lo mencionado en el artículo 15, numeral 2º, literal b) de la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que la liquidación debe hacerse con el salario mensual promedio del último año, entendiendo salario como toda retribución que devenga el trabajador como contraprestación de su servicio de manera habitual.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si

no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o

sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis 3.1. Se advierte que si bien se mencionó la existencia de los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente, lo relacionado con el presunto desconocimiento de los desprendibles de pago, en últimas se refiere a los factores que se tuvieron en cuenta en la respectiva liquidación, aspecto que se aborda dentro de los defectos tanto sustantivo como por desconocimiento del precedente, que se analizarán a continuación.

Hecha esta precisión, corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 27 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo, al negar las pretensiones de la demanda, con fundamento tanto en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, como en la aplicación de la Ley 33 de 1985 en relación con los factores para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor.

A efectos de estudiar de manera integral el caso de la parte actora, quien se desempeñó como docente, la sala abordará el estudio de los defectos propuestos de manera conjunta. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala verificará si se configuran los defectos propuestos por la parte actora.

4. Análisis del caso concreto 4.1. En el caso concreto, en relación con el docente Héctor Mario Carvajal Aguirre, se tiene lo siguiente: i) Laboró en calidad de docente desde el año 1987; ii) Adquirió el status pensional el 21 de octubre de 2013; iii) La pensión de jubilación le fue reconocida teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. 4.2. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el

accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.3. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.4. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 20187, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo

36 de la Ley 100 de 1993. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19898. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”.

7 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 8 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. 4.5. Con el propósito de resolver la controversia propuesta, encuentra la Sala necesario precisar que es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Por otra parte, se ha indicado que el defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que

tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión9. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. En atención a lo anterior, si bien el juez ordinario goza de autonomía e independencia para interpretar y aplicar las disposiciones del ordenamiento jurídico, el ejercicio de estas potestades no puede ser caprichoso. 4.6. En el presente asunto, revisada la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda que se cuestiona, es posible verificar tres aspectos puntuales: i) Hizo mención a las normas que rigen el personal docente La sentencia inicia haciendo un extenso recuento del régimen pensional de los docentes estatales, citando la Ley 91 de 1989, mediante la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2277 de 1979 que se refiere al personal docente, para decir que al no tener los docentes una regulación en

relación con el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, le son aplicables las mismas normas que rigen los empleados del sector público, al no estar regulado en norma especial lo relacionado con las pensiones de jubilación. Así, llegan a las Leyes 33 y 62 de 1985 que dicen, son las disposiciones aplicables en esta materia a los docentes, haciendo claridad que, como en el caso de la parte actora, su aplicación estaba limitada a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 - fecha de expedición de la Ley 812 de 2003 -. 9 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. ii) Citó y soportó su ratio decidendi en sentencias de la Corte Constitucional, específicamente la SU-395 de 2017 y la T-039 de 2018 Luego pasó el tribunal a mencionar los criterios jurisprudenciales y mencionó de manera expresa que si bien se venía aplicando la tesis contendido en pronunciamiento de unificación de la Jurisdicción Contencioso Administrativa - sentencia del 4 de agosto de 2010 -, en cuanto que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de la accionante, era preciso acudir a la Sentencia SU-395 de 2017, ya que tratándose de la liquidación de regímenes especiales no era posible incluir la totalidad de

factores salariales sino solo aquellos sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social. Esto además, lo reforzó con lo dispuesto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se estableció que solo serían tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones. Concluyó entonces sobre el punto que, el hecho de que los docentes estuvieran dentro de unos presupuestos especiales que los llevaban a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 de manera directa y no por transición, esto no conducía a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueran ajenos a la aplicación normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en la sentencia de unificación 395 de 2017 y la sentencia T-039 de 2018, que reiteró tal postura. iii) Finalmente al momento de analizar el caso concreto, mencionó que al estar cobijada la parte actora por la Ley 33 de 1985, los factores solicitados no estaban allí enlistados ni se había cotizado sobre los mismos. Descendiendo al caso concreto del señor Héctor Mario Carvajal Aguirre, indicó que solo debía incluirse la asignación básica, como factor base de liquidación en su pensión y no los demás factores solicitados, ya que por una parte, no estaba probado que sobre estos se hubieran realizado las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social y por otra, no estaban enlistados en el marco del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, razón por la que no podían ser incluidos en la liquidación de su pensión, como lo había ordenado el

juzgado en primera instancia. 4.7. Advertidos los argumentos de la autoridad judicial accionada, encuentra la Sala que si bien la mención que se hizo tanto de las sentencias de la Corte Constitucional como del Acto Legislativo 01 de 2005 específicamente del artículo 1º que indica que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, no es acertado en la medida en que: i) la sentencia SU-395 de 2017 es una reiteración de la regla consagrada en la sentencia SU-230 de 2015 y no es cierto que haya abordado el estudio específico de regímenes especiales, menos aún el del sector docente y ii) el mismo Acto Legislativo 01 de 2005 en su parágrafo transitorio 1º10 indicó que el régimen pensional de los docentes era el establecido para el magisterio en las disposiciones anteriores a la vigencia de la 10 "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en Ley 812 de 2003, lo cierto es que al momento de definir el caso de la accionante, dio correcta aplicación a la norma que los regula, esto es a la Ley 33 de 1985 que exige dos cosas: que el factor esté enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y que se haya hecho el aporte correspondiente al sistema. 4.8. Por esta razón, la Sala encuentra que no se incurre en el defecto sustantivo propuesto, pues a la final el tribunal aplicó correctamente la norma que cobija al personal

docente - Leyes 33 y 62 de 1985 -, esto de acuerdo con el material probatorio y la situación concreta de la parte actora. Tampoco existe un desconocimiento del precedente jurisprudencial en los términos propuestos en el escrito de tutela, esto es, que al serle aplicable la Ley 33 de 1985 sea extensiva a su caso la sentencia del 4 de agosto de