CE-11001-03-15-000-2018-04274-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Solicitud de reliquidación pensional de docente / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Se encuentra pendiente de unificación en la Sección Segunda del Consejo de Estado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - aplicación / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO Y LA CORTE CONSTITUCIONALEstablecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y SU395 de 2017, respectivamente / FACTORES SALARIALES A TENER EN

CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto

de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la pensión de la [actora] debía ser liquidada con aquellos factores salariales sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional. Para el efecto, se observa que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de la regla jurisprudencial, según la cual el IBL regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición; y de la primera subregla que trata sobre los periodos para liquidar la pensión (…) En lo que respecta a los factores a

tener presente en la liquidación pensional, tema objeto de controversia en el asunto bajo estudio la Sala Plena indicó lo siguiente: «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Y si bien en el aparte transcrito se hizo referencia a «[…] los factores salariales que deben incluirse […] para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición […]», no se tiene certeza, en este momento, si a los docentes estatales también es aplicable la modificación de la posición imperante en la Corporación desde el año 2010, respecto a los factores salariales que deben ser incluidos para efectos de la liquidación de la pensión, porque precisamente es un tema que se encuentra en sede de unificación en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2005. De esta forma, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo del Risaralda realizó una lectura razonable, sustentada en los principios de independencia y autonomía judicial, de la sentencia de unificación jurisprudencial emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, para concluir que esta se constituía en el precedente aplicable al caso de la [actora] por lo que no se advierte violación a los derechos fundamentales invocados por ella. Sucede lo mismo con la remisión a la interpretación o regla jurisprudencial contenida en la sentencia SU-395 de 2017 emitida por la Corte

Constitucional, pues si bien en dicha decisión se estudió una situación fáctica distinta a la de la referencia (…) el Tribunal en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, luego de realizar un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento, consideró apropiado aplicar los mismos lineamientos al caso de la accionante, bajo el entendido de que ambos asuntos se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 - NUMERAL 2 - LITERAL B

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04274-01(AC)

Actor: ANA GILMA GUTIÉRREZ MARÍN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 14 de diciembre de 2018 proferida por la Sección Primera del

Consejo de Estado.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Ana Gilma Gutiérrez Marín interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución 1344 del 26 de agosto de 2014, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación y la nulidad de la Resolución 392 del 24 de marzo de 2017 que negó la reliquidación de la prestación reconocida. El 1º. de marzo de 2018 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada impugnó la anterior decisión. El 11 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. b)Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado al emitir el fallo del 11 de octubre de 2018 transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia y desconoció los parámetros jurisprudenciales establecidos por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, acogiendo el criterio reciente de la Corte Constitucional definido en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, el cual no resulta aplicable a los docentes. También precisó que incurrió en un defecto sustantivo y en falta de motivación por incongruencia entre los fundamentos fácticos, jurídicos y la decisión, comoquiera

que no realizó un análisis sensato del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la jurisprudencia sobre el particular. Puntualizó que al vincularse al servicio docente desde el 25 de febrero de 1975 y estar afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es beneficiaria de lo establecido en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación reconocida. Por tanto, su mesada pensional debió reliquidarse con inclusión del 75% del salario promedio devengado en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, teniendo en consideración la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos invocados. En consecuencia, dejar sin efectos la providencia del 11 de octubre de 2018 emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para que en su lugar, profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta las consideraciones del presente fallo. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Ministerio de Educación Nacional (ff. 42-45). Señaló que la presente acción de tutela es improcedente por ausencia de vulneración de derechos fundamentales y ante la inexistencia de un perjuicio irremediable, además, por no configurarse plenamente los requisitos de procedibilidad de la solicitud de amparo contra providencias. Aunado a lo anterior, peticionó declarar improcedente la solicitud de amparo constitucional y/o su desvinculación del trámite constitucional de la referencia al considerar que carece de competencia para pronunciarse sobre los hechos y

pretensiones invocadas por la señora Gutiérrez Marín. Fiduprevisora (ff. 50-51 y 60-61). Indicó que la acción de tutela de la referencia se torna en improcedente, toda vez que la autoridad judicial accionada actuó conforme a la normativa aplicable al caso concreto sin que se hubiese desconocido el precedente jurisprudencial relacionado con el tema objeto de discusión. Agregó que no existió transgresión de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, puesto que el Tribunal accionado al resolver su caso aplicó el debido proceso y atendió el procedimiento previsto para el efecto, de manera que ejerció el control de legalidad frente a la decisión adoptada por el juez de primera instancia. Por lo expuesto, solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo constitucional y su desvinculación del trámite de la referencia al no estar legitimada en la causa por pasiva. El Tribunal Administrativo de Risaralda no emitió ningún pronunciamiento en el presente asunto. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de diciembre de 2018 la Sección Primera del Consejo de Estado denegó la solicitud de tutela interpuesta por la señora Ana Gilma Gutiérrez Marín al considerar que el Tribunal accionado no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Para el efecto, sostuvo que si bien la autoridad judicial accionada aplicó la sentencia SU-395 de 2017 emitida por la Corte Constitucional, la cual no se ajustaba al caso concreto, dado que en ella se abordó el análisis de las reglas

aplicables a la determinación del IBL en casos amparados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no en lo que tiene que ver con el régimen pensional de los docentes regulados por las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cierto es que sustentó su decisión en el alcance que debe darse a las precitadas disposiciones a partir del contenido del artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y, en esa medida, la interpretación realizada del artículo 3.º de las mencionadas Leyes 33 y 62 de 1985 se ajustó al criterio determinado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. IMPUGNACIÓN La señora Ana Gilma Gutiérrez Marín impugnó la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que en su caso particular no podía aplicarse la interpretación contenida en la sentencia SU-395 de 2017, sobre el IBL y los factores salariales aplicables en la reliquidación pensional de los beneficiarios de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que el asunto jurídico discutido es una pensión de docente reconocida en virtud de un régimen exceptuado. Asimismo, precisó que las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado no son aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la exclusión contenida en dicha decisión y, habida consideración de

que la Sala Plena de la Sección Segunda avocó conocimiento para dictar fallo de unificación sobre la liquidación de la pensión de los docentes. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez,

concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de

2015.

2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se

decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Risaralda expuso las razones por las cuales para efectos de negar la reliquidación de la pensión reconocida a la docente Ana Gilma Gutiérrez Marín acogió el criterio fijado por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y la interpretación de la Corte Constitucional prevista en la decisión SU-395 de 2017? 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.

Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo; (II) Desconocimiento del precedente judicial; (III) Régimen pensional para los docentes estatales; y (IV) Sentencia discutida. Veamos:

I. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las

siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

II. Desconocimiento de precedente judicial

La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

II. Régimen pensional para los docentes estatales Lo primero que se advierte es que a través de la Ley 100 de 1993 se reformó el

sistema general de seguridad social en pensiones. Sin embargo, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas. Sobre el particular, se resalta que por disposición de la norma en comento, específicamente, en su artículo 279, algunos servidores públicos y trabajadores fueron exceptuados de la aplicación de la misma al gozar de normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio, cuyas prestaciones se rigen por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. De conformidad con el literal b), numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren desde el 1.º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá sólo una pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario mensual promedio del último año. Ahora bien, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20038, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Y a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005:

« […] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público 8 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». Así las cosas, en el evento en el cual la vinculación al servicio docente hubiese sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, los docentes se regirán por la Ley 91 de 1989 y las respectivas normas concordantes.

• Sentencia discutida La señora Ana Gilma Gutiérrez Marín a través de la presente acción de tutela pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica e igualdad, presuntamente vulnerados por el Tribunal

Administrativo de Risaralda. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del 11 de octubre de 2018 desconoció el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 04 de agosto de 2010, según la cual las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con inclusión de todos los factores salariales percibidos por el trabajador durante el último año de servicio. La Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del fallo de tutela del 14 de diciembre de 2018, negó el amparo invocado por la señora Ana Gilma Gutiérrez Marín al considerar que la interpretación que el Tribunal accionado efectuó en el sub examine se ajustó al criterio fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, según el cual deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional únicamente los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización (ff. 62-87). Ahora, en sede de impugnación, la parte accionante insistió en que el Tribunal Administrativo de Risaralda al resolver su caso particular desconoció el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en el fallo del 04 de agosto de 2010, fundamentándose en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y SU-395 de 2017 proferidas por esta Corporación y por la Corte

Constitucional, respectivamente, las cuales no resultaban aplicables a su situación por tratarse de una docente y no de una persona beneficiada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (ff. 96-97). Pues bien, en primer lugar se advierte que la señora Ana Gilma Gutiérrez Marín instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 1344 del 26 de agosto de 2014, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación y la nulidad de la Resolución 392 del 24 de marzo de 2017 que negó la reliquidación de la prestación reconocida. En consecuencia, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores percibidos en el año anterior a la adquisición del status de pensionada. Al respecto, se observa que el 1.° de marzo de 2018 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Gutiérrez Marín con el 75% de los salarios devengados en el último año anterior a la adquisición del status pensional, con inclusión de todos los factores salariales recibidos en ese período (págs. 97-118, CD f. 40 del expediente). De igual forma, se tiene que el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio impugnó la anterior decisión y el 11 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda (págs. 148165 ibidem). Como argumento de la decisión anterior, el mencionado Tribunal preliminarmente indicó que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como el caso de la demandante, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985. Asimismo, precisó que inicialmente aplicó el criterio jurisprudencial definido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en relación con los factores salariales que integran el IBL de conformidad con la mencionada Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, en la que señaló que no debían interpretarse de manera taxativa, sino meramente enunciativa, lo que permite el cómputo de emolumentos laborales que el servidor percibe de manera habitual y periódica aunque no hayan sido objeto de cotización, en aplicación de los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades. Sin embargo, señaló que posteriormente acogió la tesis establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, según la cual la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Y, finalmente el mencionado Tribunal referenció la postura que adoptó el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, según la cual únicamente pueden incluirse aquellos factores sobre los

cuales se aportó o cotizó al sistema pensional. Acorde con el Tribunal, si bien la anterior sentencia de unificación fijó las reglas jurisprudenciales sobre el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que en aras de garantizar la debida correspondencia del sistema pensional y su viabilidad financiera, no existe ninguna razón para que los docentes sean excluidos de lo previsto en dicho pronunciamiento en lo relacionado con los factores salariales que deben incluirse para obtener el IBL pensional, máxime si se tiene en cuenta que no cuentan con un régimen pensional propio. En igual sentido, el Tribunal demandado consideró que la citada sentencia tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, que determinó que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. En esos términos, el Tribunal Administrativo de Risaralda concluyó que en cuanto a la inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida a la señora Gutiérrez Marín, debía aplicar el precedente jurisprudencial dictado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en lo relacionado con los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional. Así las cosas, el Tribunal al realizar la revisión de la pensión reconocida a la demandante advirtió que la misma fue liquidada correctamente y en esas

condiciones no debía modificarse con la inclusión de otros factores salariales, tal como lo consideró el a quo, puesto que por una parte no estaba probado que frente a aquellos se hubiesen efectuado las respectivas cotizaciones y, por otra, tampoco eran de los enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, modificatoria del artículo 3.º de la Ley 33 de esa misma anualidad. En ese orden de ideas, la Subsección colige que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al negar la inclusión de todos los factores percibidos por la demandante, se fundamentó en los factores salariales que se encuentran contenidos en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de la misma anualidad y, asimismo, tuvo en cuenta que sobre los mismos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, en los términos de la exigencia de las sentencias del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, la SU-395 de 2017 de la Cor