CE-11001-03-15-000-2018-04277-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala observa que los argumentos de la autoridad judicial accionada, si bien hacen alusión de las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, lo cierto es que al momento de definir el caso de la accionante, dio aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad

por cuanto sobre los factores solicitados no se realizaron las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que los mismos no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985. Igualmente, no se desconoce que la autoridad judicial accionada hizo alusión de las sentencia SU-395 de 2017 y T-039 de 2018. Sin embargo, se reitera, al momento de definir el caso del accionante, dio correcta aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, es decir, las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que descarta la configuración del defecto sustantivo alegado. (…) en relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, valga indicar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial (…) Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. (…) En conclusión, en la sentencia objeto de tacha constitucional están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión del [actor] no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo

año. Se descarta, en consecuencia, el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04277-00(AC)

Actor: GUSTAVO MESA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. Desconocimiento del precedente judicial contenido en las sentencias de 4 de agosto de 2010 y sustantivo por desconocimiento de leyes 33 y 62 de

1985 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Gustavo Mesa, quien actúa mediante apoderado judicial, toda vez que considera vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, igualdad y al debido proceso, por el Tribunal Administrativo de Risaralda con la sentencia de 27 de julio de 2018, dentro del

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, que negó la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación como docente oficial.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: El actor nació el 7 de noviembre de 1959 y se desempeñó como docente desde el 24 de agosto de 1984 hasta el 8 de septiembre de 2015 y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 14 de abril de 20151.

Mediante Resolución Nº 202 de 8 de septiembre de 2015, emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, le reconoció la pensión de jubilación teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual tuvo en cuenta el sueldo, horas extras y la prima vacacional. El 8 de marzo de 2016, el actor solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, la revisión de la liquidación de su pensión, pues consideró que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales. En la Resolución Nº 3015 de 8 de julio de 2016, se reajustó la mesada pensional teniendo en cuenta el sueldo, sobresueldo, horas extras y las primas navidad, de alimentación y vacacional. 1 Resolución Nº 202 de 8 de septiembre de 2015, la cual aparece en el disco compacto que reposa en el folio 50 del expediente de tutela.

Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales (primas de navidad y servicios2) que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 202 de 8 de septiembre de 2015 y la nulidad de la Resolución Nº 3015 de 8 de julio de 2016 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. El Juzgado Primero Administrativo de Pereira en sentencia de 24 de marzo de 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, se ordenó reliquidar la pensión del demandante en una suma equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo además del sueldo, sobresueldo, horas extras y las primas de alimentación y vacacional, también las primas de navidad y servicios. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 27 de julio de 2018, la revocó y negó las pretensiones de la demanda con sustento en que no se demostró que frente a los factores solicitados se hubieran realizado las respectivas cotizaciones, y porque los mismos no se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 del mismo

año, para lo cual se apoyó en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, de manera concreta en lo que hace relación con el Acto Legislativo 01 de 2005.

2. Fundamentos de la acción El demandante afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, pues incurrió en defectos i) sustantivo, toda vez que, en su sentir, la providencia objeto de reproche constitucional no guarda congruencia entre los hechos, fundamentos normativos y jurisprudenciales en los que se apoyó para resolver el debate jurídico, a pesar de haber sido referenciados, lo que conllevó no realizar un estudio mesurado de las leyes 91 de 1989, 812 de 2003 y 33 de 1985, ii) por desconocimiento del precedente judicial, en razón a que se desatendió la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, iii) y por último, en fáctico, pues limitó su estudio a verificar que se hubieran realizado los descuentos de los factores salariales que devengó en el último año de servicio.

3. Pretensiones El actor formuló en el escrito de tutela las siguientes: “1. Déjese sin efectos y valor la sentencia de 27 de julio de 2018, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ALVAREZ BELTRÁN, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada (sic) el señor GUSTAVO

MESA contra la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL 2 Así lo indica el demandante en la demanda ordinaria. MAGISTERIO, radicado con el Nº 66001333300120160024101 (F1037-2017).

2. Se profiera una nueva decisión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor GUSTAVO MESA contra la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el Nº 66001333300120160024101 (F1037-2017), en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente acción de tutela”.

4. Pruebas relevantes Se allegó un disco compacto con el expediente Nº 66001-33-33-001-2016-0024101, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento que adelantó el señor Gustavo Mesa contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

5. Trámite procesal Mediante auto de 26 de noviembre de 2018, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Primero Administrativo de Pereira, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado3. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 112349, 112350, 112351, 112352, 112353, 112354, 112355 y 112356, todos del 3 de diciembre de

2018, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En memorial de 4 de diciembre de 2018, el magistrado ponente solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela o se deniegue el amparo de los derechos fundamentales, en razón a que la providencia atacada no adolece de vicio alguno.

Manifestó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, obedeció a la interpretación de la normativa y pronunciamientos jurisprudenciales, entre los que señala las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, frente a la liquidación de las pensiones que se benefician de la Ley 33 de 1958 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Por lo demás, se remitió a los argumentos expuestos en el fallo de 27 de julio de 2018. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional Mediante memorial allegado el 5 de diciembre de 2018, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó desvincular al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, no tiene injerencia en las decisiones que dicten las autoridades judiciales. 3 Folio 29 del cuaderno de tutela. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora S.A. Mediante escrito de 7 de diciembre de 2018, la directora de Gestión Judicial pidió que se declarara la improcedencia y se desvinculara a la entidad del trámite constitucional, en razón a que no está legitimada en la causa por pasiva.

Agregó que no existe transgresión alguna en contra de la accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Delimitación y planteamiento del problema jurídico 2.1. En el escrito de tutela el accionante invocó tres defectos: sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y fáctico. Empero, frente al último, si bien indicó que la autoridad judicial accionada limitó su estudio a verificar la realización de las cotizaciones, lo cierto es que no precisó cuál fue la prueba que se omitió o fue indebidamente valorada, por lo que no se hará análisis alguno frente a dicho cargo. 2.2. Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente unificado de 4 de agosto de 2010, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con la decisión

de negar la reliquidación de la pensión de jubilación como docente oficial. De igual manera, debe resolver si se incurrió en un defecto sustantivo por la supuesta falta de estudio de las leyes 91 de 1989, 812 de 2003 y 33 de 1985 que, para el actor, a pesar de haber sido mencionadas, no existe congruencia entre los hechos, fundamentos normativos y jurisprudenciales.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que

el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño.

aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo9 y de la Corte Constitucional10.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses11 establecido por esta Corporación12, y los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, porque se la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Gustavo Mesa i) laboró en calidad de docente desde el 24 de agosto de 1984 hasta el 8 de septiembre de 2015 y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 14 de abril de 9 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº

2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 10 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 11 La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 30 de julio de 2018 y la acción de tutela se instauró el 15 de noviembre de 2018. Es decir, 2 meses y 15 días después. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2015 y ii) se le reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución Nº 202 de 8 de septiembre de 2015, proferida por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual tuvo en cuenta el sueldo, horas extras y la prima vacacional.

4.2.1. Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3. En el asunto objeto de estudio, el tribunal demandado en la sentencia objeto de tutela no accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante como docente oficial, con sustento en los siguientes argumentos: “Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que

sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación no solo al precedente contenido en la sentencia SU-395 de 2017, emitido por la Corte Constitucional sino, por encima de ello, al contenido del acto legislativo 1 de 2005 que adicionó el artículo 48 superior. Ahora bien, para concatenar los presupuestos discurridos por esta Sala de Decisión, frente al caso concreto, ya se dijo que la parte demandante se vinculó como docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 27 de junio de 2003 y que según dicha fecha de vinculación le son aplicables los presupuestos de la ley 33 de 1985, que en torno a los efectos salariales fue modificada por la ley 62 de 1985, enlistado así: (…) Bajos estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a-quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por la docente en el año anterior al servicio, según obra a folio 7 en el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de

factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, factor salarial que en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación obrante a folio 4 y ss fue incluida” (negrillas por fuera del texto original). 4.4. Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión del accionante, era preciso acudir a la Sentencia SU-395 de 2017, ya que tratándose de la liquidación de regímenes especiales no era posible incluir la totalidad de factores salariales sino solo aquellos sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social. Esto además, lo reforzó con lo dispuesto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se estableció que solo serían tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones.

Agregó que el hecho de que los docentes estuvieran dentro de unos supuestos especiales que los llevaban a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 de manera directa y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esta circunstancia no conducía a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueran ajenos a la aplicación de la normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018. En ese orden de ideas, la Sala observa que los argumentos de la autoridad judicial accionada, si bien hacen alusión de las sentencias SU-395 de 2017 y T039 de 2018, lo cierto es que al momento de definir el caso de la accionante, dio aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. 4.4.1. Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto sobre los factores solicitados no se realizaron las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que los mismos no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación

incluida en la Ley 62 de 1985. Igualmente, no se desconoce que la autoridad judicial accionada hizo alusión de las sentencia SU-395 de 2017 y T-039 de 2018. Sin embargo, se reitera, al momento de definir el caso del accionante, dio correcta aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, es decir, las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que descarta la configuración del defecto sustantivo alegado. 4.4.2. Ahora bien, en relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, valga indicar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial. Textualmente se dijo:

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad soci