CE-11001-03-15-000-2018-04279-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Solicitud de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Establecido en sentencia SU-395 de 2017 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO La Sala debe determinar si la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 15 de junio de 2018, que ordenó reliquidar la pensión de jubilación reconocida bajo el régimen de la ley 33 de 1985 a favor de la docente [M.N.G.H] sin incluir las primas de servicios y de navidad, incurrió en defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado según la cual se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (…) [L]a sentencia de unificación de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010 no es un precedente judicial vinculante que debiera aplicarse en el caso de [la actora] porque el régimen aplicado en su caso es el previsto para los docentes en las Leyes 812 de 2003 y 91 de 1989 y el aplicado en la providencia de unificación es el dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, si bien la aplicación de los dos regímenes converge en la Ley 33 de 1985, las diferencias en los patrones fácticos y en los regímenes especiales aplicados son suficientes para que se descarte la configuración de un precedente vinculante (…) En efecto, la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 considera que en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el ingreso base de liquidación de las pensiones “sólo tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” (…) En este orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Risaralda al ordenar la reliquidación de la pensión de la actora sin incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado porque esta última analizó un caso con patrones facticos y jurídicos diferentes a los estudiados en la sentencia acusada en la presente acción. Sin embargo, si en gracia de discusión se considera que la sentencia de 4 de agosto de 2010 es un precedente, el simple hecho de apartarse del mismo no es suficiente para que se configure el defecto porque en esos casos le corresponde a quien asume una posición distinta exponer las razones. En este caso, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en virtud de los principios de independencia y autonomía judicial, fundamentó la decisión en la norma que regula el derecho reclamado, esto es, el régimen especial de los

docentes y en la jurisprudencia constitucional que consideró aplicable y concluyó que no es procedente la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó la actora en el último año de servicio porque no demostró que hubiera realizado cotizaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04279-01(AC)

Actor: MARÍA NOELBA GRAJALES HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la demandante contra el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 6 de diciembre de 2018, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones y hechos María Noelba Grajales Hernández, por medio de apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda al expedir la sentencia de 15 de junio de 2018, que revocó la providencia de primera

instancia y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora sin incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Como consecuencia de lo anterior, el apoderado de la demandante solicitó dejar sin efecto la sentencia referida y, en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda expedir una nueva decisión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2017-00018-01. El apoderado de la demandante sustentó la pretensión en los hechos que la Sala resume a continuación: La Secretaría de Educación Municipal, por medio de la Resolución núm. 5347 de 21 de octubre de 2016, le reconoció pensión de jubilación a María Noelba Grajales Hernández, en calidad de docente, sin incluir el promedio de lo devengado por concepto de horas extras y primas de navidad, de alimentación y de servicios. María Noelba Grajales Hernández, por medio de apoderado, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, en sentencia de 25 de agosto de 2017 que accedió a las pretensiones. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 15 de junio de 2018, revocó la decisión que había ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio como docente, apartándose de la línea jurisprudencial fijada

por el Consejo de Estado y del precedente dispuesto por ese tribunal en casos similares.

2. Argumentos de la solicitud de tutela El apoderado de la demandante afirmó que la providencia acusada en la presente acción incurrió en defecto sustantivo porque omitió analizar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que excluye al personal docente de la aplicación del sistema general de pensiones y, en consecuencia, permite la aplicación del régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, según el cual “se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual devengado en el último año de servicio”.

Aduce, además, que la providencia desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09, según el cual las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, deben liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en aplicación de los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades.

3. Intervenciones 3.1. El apoderado de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado solicitó la desvinculación de esa entidad del trámite de la presente acción porque la controversia objeto de tutela escapa completamente del ámbito de competencias de esa entidad. Adujo que esa Agencia no participó en los hechos que sustentan la vulneración de los derechos fundamentales de la actora y, por tal razón, resulta traumático para la gestión de la entidad estar vinculada a todos los procesos judiciales que se presenten contra autoridades públicas1.

3.2. El apoderado del Ministerio de Educación Nacional solicitó la desvinculación de esa entidad del trámite de la presente acción porque no ha participado por acción o por omisión en la situación que presuntamente vulnera los derechos fundamentales de la demandante2. 1 Folio 29 2 Folio 44 El representante del Ministerio de Educación adujó que la acción de tutela contra providencias judiciales se torna en improcedente cuando no se acredita la ocurrencia de una vía de hecho o la configuración de defectos específicos que deriven en la violación de derechos fundamentales, situaciones que en este caso no se avizoran y, por lo tanto, el amparo se debe negar.

4. Sentencia impugnada La Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallo de 6 de diciembre de 2018, negó el amparo solicitado por no encontrar acreditados el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente endilgados a la providencia de 15 de junio de 2018, expedida por el Tribunal Administrativo de Risaralda3. Sustentó la decisión en los siguientes argumentos: El Tribunal Administrativo de Risaralda no desconoció el régimen pensional de los docentes estatales, por el contrario, una vez analizado ese régimen concluyó que la pensión de María Noelba Grajales Hernández se debía liquidar en los términos de la Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, con la inclusión de los factores salariales previstos en las normas referidas y sobre los cuales se realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

En la sentencia acusada, el Tribunal Administrativo de Risaralda expuso las

razones por las cuales no es posible incluir todos los factores salariales devengados por la actora, siendo la razón principal la aplicación de los efectos de la sentencia SU-395 de 2017, que si bien analizó una situación con patrones fácticos diferentes al presente, concluyó que conforme a lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, la liquidación de la pensión de jubilación solo debe incluir los emolumentos sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.

5. Impugnación El apoderado de la demandante solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de amparo4. Sustentó la impugnación así: La sentencia SU395 de 2017 no es aplicable a este caso particular porque analizó un régimen pensional diferente al de los docentes. Lo que pretende la actora es la aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 3 Folio 57 4 Folio 73

Consejo de Estado expedida el 4 de agosto de 2010 en el expediente 0112-09, en la que se concluyó que las pensiones reconocidas bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio dado que la lista de emolumentos prevista en dicha normativa no es taxativa. De conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, bajo el entendido de que salario es toda retribución que

recibe el empleado como contraprestación por los servicios. Concluyó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en asuntos de reconocimiento y liquidación de pensión de jubilación a docentes, ha aplicado la tesis contenida en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 en el sentido de incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el apoderado de la demandante contra la sentencia expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 377 de 2018, por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado.

2. Requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Además de la subsidiariedad y la inmediatez dispuestos en la Constitución Política como características esenciales de la tutela, la Corte Constitucional5 ha fijado los siguientes requisitos de procedencia para los casos en que la acción se interpone contra providencias judiciales: i) que se argumente o se justifique en forma suficiente la relevancia constitucional, ii) que en casos de irregularidades procesales se acredite que estas fueron decisivas o determinantes en la providencia que se impugna, iii) que se identifiquen, en forma razonada, los hechos que generaron la vulneración y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

El requisito de relevancia constitucional referido persigue las siguientes finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de 5 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Solo cuando se evidencie, a primera vista, la afectación o vulneración de las garantías constitucionales o núcleo de los derechos fundamentales, se entenderá acreditado el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales6. En relación con la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena del Consejo de Estado ha unificado la jurisprudencia en dos oportunidades7: la primera, en el sentido de admitir que debe acometerse el estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, consideración que está directamente relacionada con la relevancia constitucional, y, la segunda, para aceptar la procedencia de la acción respecto de providencias expedidas por las altas cortes y para acoger “como regla general” de inmediatez un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el

caso. Acreditados los requisitos generales referidos, con las precisiones hechas por esta Corporación, el juez de tutela puede analizar la procedencia del amparo solicitado a partir las causales específicas de procedencia de la tutela contra sentencias, también denominados defectos8: i) sustantivo, ii) procedimental absoluto, iii) fáctico, iv) material o sustantivo, v) error inducido, vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. La identificación de las causales o de los defectos citados pretende evitar que, en sede de tutela, se reabra la discusión como si se tratara de una tercera instancia o instancia adicional al mecanismo ordinario o extraordinario de defensa en el que se profirió la decisión cuestionada.

3. Problema jurídico La Sala debe determinar si la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 15 de junio de 2018, que ordenó reliquidar la pensión de jubilación reconocida bajo el régimen de la ley 33 de 1985 a favor de la docente María Noelba Grajales Hernández sin incluir las primas de servicios y de navidad, incurrió en defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado según la cual se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

4. Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente 6 Sentencia T-248 de 27 de junio de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.

7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 31 de julio de 2012 y 5 de agosto de 2014, expedientes 2009-01328-01 y 2012-02201-01. M.P. Elizabeth García y Jorge Octavio Ramírez, respectivamente. 8 Corte Constitucional, sentencia C-917 de 5 de diciembre de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, las decisiones de los jueces son independientes, solo están sometidas al imperio de la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. En ese orden, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en el artículo 5, prevé la autonomía e independencia de la Rama Judicial en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia y dispone que ningún superior jerárquico administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias. A su vez, el artículo 7 del Código General del Proceso establece que el juez que se aparte de “la doctrina probable” o que cambie el criterio aplicado en decisiones de casos análogos, está obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifiquen su decisión. Bajo ese marco constitucional y legal, la Corte Constitucional ha considerado que el defecto sustantivo se configura cuando el juez desborda los principios de autonomía e independencia de interpretación y aplicación de las normas jurídicas y procede a tomar decisiones sin sustento legal, a aplicar disposiciones legales

inaplicables al caso o a realizar interpretaciones que contravienen postulados de rango constitucional o que conducen a resultados desproporcionados. En ese orden, la Corte Constitucional ha fijado las siguientes hipótesis de configuración del defecto sustantivo9: i) cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico, es decir, la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada o que ha sido declarada inconstitucional, ii) cuando la aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada, iii) cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, iv) cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes, es decir, se aplica una norma en sentido diferente al fijado en una sentencia de constitucionalidad o de legalidad, v) cuando se aplican normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la Constitución o cuando la norma aplicable, si bien no es inconstitucional, al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser inaplicada, vi) cuando la autoridad judicial realiza una interpretación irrazonable porque le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o le confiere a la disposición legal una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a

resultados desproporcionados. Además de las hipótesis referidas, la Corte ha considerado que el desconocimiento del precedente cuando no se exponen clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifiquen la decisión, es una hipótesis constitutiva de defecto sustantivo porque compromete el principio de seguridad jurídica y la garantía de igualdad ante la ley e igualdad de trato de las autoridades. 9 Corte Constitucional, sentencias SU-632 de 2017, SU, 168 de 2017 y SU-210 de 2017. En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional define el precedente judicial como la sentencia o conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que presentan similitudes en (i) patrones fácticos y en (ii) problemas jurídicos y en la ratio decidendi fijan una regla para resolver la controversia que sirve también para solucionar los casos en los que se acredite semejanzas de hecho y de derecho. En ese orden, el precedente será obligatorio siempre y cuando “la ratio decidendi de la sentencia antecedente (i) establezca una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) haya servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o una cuestión constitucional similar a la que se estudia en el caso posterior; y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la providencia anterior sean semejantes o planteen un punto de derecho parecido al que debe resolverse posteriormente”10. La decisión judicial previa será solo un antecedente con carácter orientador, cuando exista similitud en algunos puntos de derecho con o sin semejanzas en los supuestos fácticos, que sirven de guía para la solución de

casos posteriores11. La obligatoriedad de aplicar el precedente no es absoluta dado que la autoridad judicial puede apartarse de él en virtud de los principios de independencia y autonomía judicial, sin embargo, debe exponer clara y razonadamente los fundamentos que lo llevan a apartarse del precedente. En los casos en que se omita esa carga argumentativa, se incurre en la causal específica de procedencia de tutela contra providencia judicial denominada defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Solución del problema jurídico La providencia judicial cuestionada en la presente acción de tutela, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, decidió el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Educación contra la sentencia del Juzgado Sexto Administrativo de Pereira dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por María Noelba Grajales Hernández. El Tribunal Administrativo de Risaralda revocó en forma parcial la decisión de primera instancia que accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de las horas extras y de las primas de navidad y de vacaciones y, en su lugar, dispuso: “CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Noelba Grajales Hernández, en suma equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año anterior al 10 Corte Constitucional, sentencia T-328 de 13 de agosto de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

En relación con el valor normativo del precedente jurisprudencial, ver sentencias C-621 de 2015, C539 de 2011 y C-836 de 2001. 11 Corte Constitucional, sentencia T-714 de 17 de octubre de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub retiro definitivo del servicio docente, incluyendo además del salario básico, también las horas extras, devengadas en dicho lapso, con efectos fiscales desde el 21 de julio de 2016”12. El tribunal referido consideró que, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, los docentes están exceptuados de la aplicación del sistema general de pensiones, razón por la cual se debe acudir al régimen de la Ley 812 de 2003, según el cual a los docentes nacionales vinculados antes del 27 de junio de 2003 se les aplican las normas vigentes para los servidores públicos del orden nacional que, en materia pensional, son las Leyes 33 y 62 de 1985. Adujo el tribunal que el hecho de que los docentes accedan a la pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 33 de 1985 en virtud de la transición prevista en la Ley 812 de 2003 y no en la consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no implica que sean ajenos a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 ni a las reglas que sobre liquidación de pensiones ha fijado la Corte Constitucional en sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018. En consecuencia, la pensión de jubilación de los docentes debe se debe liquidar solo con los factores que sirvieron de base para los aportes, regla que aplica para todos los

regímenes pensionales. El Tribunal Administrativo de Risaralda encontró acreditado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Resolución núm. 5347 de 21 de octubre de 2016, reconoció una pensión de jubilación a favor de María Noelba Grajales Hernández, a partir del 21 de julio de 2016, en cuantía de $2.349.956, en la que incluyó como factores salariales el sueldo y la prima vacacional. El reconocimiento se sustentó en que se vinculó al servicio docente desde el 9 de marzo de 1994 y adquirió el estatus pensional el 20 de julio de 2016. En efecto, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Los vinculados a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media, régimen del que estaban exceptuados los docentes en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. En relación con el régimen pensional, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, establece que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de

jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y “gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional…”, en este caso la Ley 33 de 1985. Ahora bien, con el fin de establecer si la sentencia referida por la actora constituye un precedente judicial obligatorio, la Sala acudirá al siguiente cuadro comparativo de i) patrones fácticos, ii) problemas jurídicos y razón de la decisión: 12 Sentencia contenida en DC aportado con el escrito de tutela Sentencia de 4 de agosto de 2010 expedida Sentencia de 15 de junio de 2018 expedida por la Sección Segunda del Consejo de por el Tribunal Administrativo de Risaralda Estado - Se acreditó que el actor es beneficiario del - María Noelba Grajales Hernández es régimen de transición previsto en el artículo beneficiaria del régimen prestacional 36 de la Ley 100 de 1993 porque a 1 de abril establecido para el Magisterio antes de la de 1994 tenía más de 40 años de edad. vigencia de la Ley 812 de 2003, dado que su - El actor “no es beneficiario del citado vinculación como docente es anterior al 27 régimen especial” de la Aeronáutica Civil de junio de 2003. - El régimen prestacional establecido porque no se desempeñó en cargos para el Magisterio en la Ley 91 de 1989 Patrones pertenecientes al sector de los servicios prevé que los docentes que cumplan los Fácticos Técnicos Aeronáuticos sino como Operador y requisitos de ley se les reconoce solo una Auxiliar. pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y

• La normativa aplicable para determinar los “gozarán del régimen vigente para los requisitos de edad, tiempo de servicios y, pensionados del sector público nacional…” especialmente, cuantía de la pensión de - El régimen pensional del sector público jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985 nacional aplicado a la demandante es el previsto en la Ley 33 de 1985.

Procede el reajuste de la pensión de jubilación Procede la reliquidación de la pensión con la Problema del actor, teniendo en cuenta todos los inclusión de todos los factores salariales jurídico factores salariales devengados durante el devengados por el docente durante el último último año de servicios? año de servicio? “La Sala, previos debates surtidos con apoyo “[A]l hacer la revisión conforme a todos los en antecedentes históricos, normativos y presupuestos normativos y jurisprudenciales, jurisprudenciales, a través de la presente se advierte que a la pensión de jubilación de sentencia de unificación arriba a la conclusión la señora María Noelba Grajales Hernández, que la Ley 33 de 1985 no indica en forma solo se le debe incluir además de la taxativa los factores salariales que conforman asignación básica, el factor salarial de las la base de liquidación pensional, sino que los horas extras, -por no haber sido tenidas en mismos están simplemente enunciados (…) cuenta como factor base de liquidación en su [E]s válido tener en cuenta todos los factores pensiónno así los demás factores salariales que constituyen salario, es decir aquellas enunciados por el Juez, puesto que por una sumas que percibe el trabajador de manera parte no se encuentra probado que frente

Ratio habitual y periódica, como contraprestación aquellos se hayan realizado las respectivas decidendi directa por sus servicios, independientemente cotizaciones al sistema de seguridad social y de la denominación que se les dé (…) En por otra no son de los enlistados en el marco consecuencia, el actor tiene derecho a que se del pluricitado artículo 1° de la Ley 62 de le reliquide su pensión de jubilación 1985 modificatoria del artículo 3o de la Ley 33 incluyendo como factores salariales la de 1985. asignación básica; alimentación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones, tal como lo ordenó el A quo.” Las diferencias que se presentan en los patrones fácticos en razón de la actividad laboral de los demandantes (operador en la Auronática Civil y docente nacional) permite concluir que la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010 no es un precedente judicial vinculante que debiera aplicarse en el caso de María Noelba Grajales Hernández porque el régimen aplicado en su caso es el previsto para los docentes en las Leyes 812 de 2003 y 91 de 1989 y el aplicado en la providencia de unificación es el dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, si bien la aplicación de los dos regímenes converge en la Ley 33 de 1985, las diferencias en los patrones fácticos y en los regímenes especiales aplicados son suficientes para que se descarte la configuración de un precedente

vinculante. Precisamente, la divergencia citada es uno de los argumentos expuestos en la impugnación para descartar la aplicación de las deci