CE-11001-03-15-000-2018-04281-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DEFECTO

PROCEDIMENTAL ABSOLUTO - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a esta Sala determinar (…) si se vulneró el derecho al debido proceso por la configuración de un defecto procedimental absoluto en la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro de la sentencia dictada el 21 de agosto de 2015, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) [P]ara la Sala no se configuró el defecto enunciado (...) [en la medida en que,] [d]e las pruebas que se mencionan, se desprende que lo que pretendían las partes, por intermedio de dicha solicitud, era clarificar que el docente tenía la calidad de docente nacional. [No obstante,] así las pruebas solicitadas por el accionante, hubieran determinado que su vinculación no era como personal nacionalizado, sino como nacional, esta situación no modificaba el hecho de que no era procedente el reconocimiento de la prima de servicios dentro de su asignación mensual. En todo caso, debe advertirse que si bien la omisión en la etapa probatoria no tuvo, dadas las particularidades del asunto, la entidad de configurar el defecto procedimental absoluto, lo cierto es que no existe justificación para la omisión y, en ese sentido, se exhortará al (…) Tribunal Administrativo de Risaralda para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en la conducta mencionada, realice el análisis y se pronuncie frente al decreto y práctica de

pruebas solicitadas en las oportunidades procesales oportunas. (…) [En consecuencia,] la Sala revocará el fallo de primera instancia que accedió a la solicitud de amparo interpuesta, [para en su lugar, negar las pretensiones de la acción de tutela].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04281-01(AC)

Actor: ALBERTO DUQUE CÁRDENAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a resolver la impugnación instaurada por el señor Alberto Duque Cárdenas, mediante apoderado judicial, contra la Sentencia de 16 de enero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo1

1. El señor Alberto Duque Cárdenas, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la decisión de 21 de agosto de 2015, proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el

Tribunal Administrativo de Risaralda, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia al considerar que la misma incurrió en defecto fáctico, ante la falta de valoración probatoria en la mencionada sentencia.

2. A título de amparo constitucional, el accionante solicitó (se trascribe)2: “1. Déjese sin efectos y valor la sentencia de fecha agosto 21 de 2015, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ALVAREZ BELTRAN confirma la sentencia del 20 de agosto de 2014 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor ALBERTO DUQUE CARDENAS contra el MUNICIPIO DE PEREIRA radicado con el No. 66001333300220130008001 (P-0693-2014), además de las decisiones emitidas con posterioridad a la sentencia sobre la nulidad propuesta y el recurso de reposición y súplica solicitados.

2. Se profiera una nueva decisión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor ALBERTO DUQUE CARDENAS contra el MUNICIPIO DE PEREIRA radicado con el No. 66001333300220130008001 (P-06932014), en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente acción de tutela, con respecto a la tacha de falsedad de documento propuesta dentro del proceso.”

1.2. Hechos

3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia,

fueron narrados los siguientes: 4. 1) El accionante, en su calidad de docente vinculado desde el 5 de mayo de 1978, mediante escrito de 26 de noviembre de 2012, solicitó a la Secretaría de 1 Folios 1-10 2 Folio 8. Educación del Municipio de Pereira, el reconocimiento y pago de la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y la bonificación especial por recreación, de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 5. 2) La Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, mediante Oficio 34112 de 3 de diciembre de 2012, negó el reconocimiento de las prestaciones reclamadas. 6. 3) Ante lo anterior, el accionante, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, la cual correspondió por reparto al Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, quien mediante sentencia de fecha 20 de agosto de 2014, en síntesis, denegó las súplicas de la demanda. 7. 4) Inconforme con la decisión adoptada por el Juzgado, el señor Alberto Cárdenas Duque interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en la cual, se mantuvo en los argumentos del escrito de demanda, y resaltó que la prima de servicios es un derecho establecido desde la Ley 91 de 1989. Además, el día 24 de junio de 2015, los apoderados de la parte demandante y demandada aportaron y solicitaron pruebas de común acuerdo, con

el fin de determinar si la vinculación del docente era nacional o nacionalizado. 8. 5) El Tribunal Administrativo de Risaralda conoció la impugnación al fallo y, mediante Sentencia de 21 de agosto de 2015, confirmó la Sentencia dictada por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, sin haber realizado pronunciamiento sobre las pruebas solicitadas mediante el escrito de 24 de junio de 2015. 9. 6) El accionante, mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, propuso la nulidad de la sentencia proferida en segunda instancia, ante la omisión en el pronunciamiento y valoración de las pruebas solicitadas y aportadas el 24 de junio de 2015. 10. 7) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la declaratoria de nulidad solicitada, a través de Auto de 25 de julio de 2017, al considerar que, la no valoración de las pruebas solicitadas y aportadas para el trámite de segunda instancia, no modificaría la decisión adoptada. 11. 8) Ante tal situación, el accionante, mediante escrito de 31 de julio de 2017, interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica contra el auto de 25 de julio de 2017, que negó la solicitud de nulidad. 12. 9) El Tribunal Administrativo de Risaralda, con providencia de 12 de septiembre de 2017, decidió no reponer el auto de 25 de julio de 2017, y mediante auto de 22 de mayo de 2018, resolvió rechazar el recurso de súplica por

improcedente. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

13. El apoderado judicial del accionante, aseguró que el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró sus derechos al debido proceso, igualdad, y acceso a la

administración de justicia, porque:

14. Existió un defecto fáctico, teniendo en cuenta que el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda centró su análisis en las pruebas aportadas al expediente que, al igual que el documento aportado con el escrito de demanda, certificaban que el demandante es docente nacionalizado, apreciación que, a su juicio, es falsa, en razón a que los certificados de salarios, tiempos de servicios aportados y la solicitud de pruebas realizada en segunda instancia, certifican que la calidad del accionante como docente es nacional y no nacionalizado.

15. Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó como causal específica de procedencia de la acción de tutela el defecto fáctico. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Fallo de tutela de primera instancia3

16. La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 16 de enero de 2019, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia por considerar que la 3 Folios 32 - 41. sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda de 21 de agosto de 2015 adolecía de un defecto procedimental absoluto.

17. Para arribar a la anterior conclusión, señaló que, si bien el accionante alegó un defecto fáctico, la conducta señalada en el escrito de tutela se enmarcaba

dentro del defecto procedimental absoluto, en consideración a que esta causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, tenía lugar al pretemitir etapas sustanciales del procedimiento establecido o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio natural en todo proceso.

18. En ese sentido, indicó que la Sala no puede pasar por alto el memorial de 24 de junio de 2015, mediante el cual las partes de común acuerdo solicitaron el decreto y practica de las siguientes pruebas: 1) Resolución 327 de 2009, el cual reconoció pensión de jubilación al accionante, 2) copia de solicitud de 28 de mayo de 2014, mediante la cual el accionante solicitó que se expida un certificado laboral, 3) copia de solicitud de 29 de mayo de 2014, mediante la cual se solicitó copia de la historia laboral del demandante, 4) adicionalmente, solicitaron se oficie al Municipio de Pereira para que informe si el empleo que desempeñaba el actor tenía el carácter nacional o nacionalizado.

19. Así, estableció que la autoridad judicial accionada se encontraba en la obligación de pronunciarse respecto al decreto y práctica de las pruebas en razón a que: 1) la solicitud se efectuó dentro del término de ejecutoria del auto que admitió la alzada y, 2) fueron solicitadas de común acuerdo por las partes, lo anterior en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 212 del C.P.A.C.A.

20. Además, manifestó que el Tribunal Administrativo de Risaralda no reparó en la existencia del memorial de 24 de junio de 2015, y tampoco hizo mención alguna

dentro de la sentencia de 21 de agosto de 2015, sin existir justificación alguna frente a tal situación. 1.4.2. Impugnación4

21. Contra la decisión reseñada, el Tribunal Administrativo de Risaralda presentó escrito de impugnación, en el que sostuvo: 4 Folios 48-50.

22. Si bien, en efecto, no existió un pronunciamiento expreso frente a la solicitud probatoria promovida por ambas partes, con el objeto de aclarar la situación de vinculación al servicio docente del actor (nacional o nacionalizado), tal inconformidad probatoria no incide directamente en la decisión adoptada por el Tribunal en sentencia de segunda instancia, toda vez que, los docentes oficiales no tienen derecho al pago de las prestaciones económicas reclamadas, prima de servicios, bonificación por servicios prestados y bonificación por recreación, en razón a que el actor es destinatario de normas especiales, por cuanto las normas generales que regulan el pago de las prestaciones económicas a los servidores públicos solo aplican al personal administrativo de las instituciones educativas de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1919 de 2012, y la aplicación del Decreto 1042 de 1978 es para los servidores públicos de la rama ejecutiva del

Poder Público del orden Nacional.

23. Adicionalmente manifestó que la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda obedeció a la normativa y jurisprudencia aplicable al caso en concreto, y se sustentó en el material probatorio allegado al expediente, estudio que permitió a la Corporación desestimar en segunda instancia, las pretensiones formuladas en la demanda, con miras al reconocimiento, pago y

liquidación de la prima de servicios, bonificación por servicios prestados y bonificación por recreación en favor del accionante, por gozar de un régimen especial en materia de salarios y prestaciones sociales por pertenecer al sector docente.

24. Finalmente, indicó que la falta de pronunciamiento expreso frente a la solicitud probatoria de la parte demandante, y la entidad demandada, de ninguna manera se puede apreciar como vulneradora de los derechos fundamentales alegados por el accionante, pues tal petición no incidió en la decisión dictada.

25. En consecuencia solicitó que se revoque la sentencia de tutela proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 16 de enero de 2019, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales reclamados por el accionante.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestión preliminar. 2.2. Problema jurídico. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4.

Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Conclusiones. 2.1. Competencia

26. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestión Previa 2.2.1. Identificación en torno a la controversia planteada

27. El primer aspecto a tener en cuenta dentro del presente asunto, es lo

relativo a las pretensiones del accionante y, en consecuencia, el objeto sobre el cual va a versar la controversia que aquí se plantea en sede de tutela.

28. Así, se debe advertir que desde la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, el accionante buscó el reconocimiento y pago de la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por recreación con su asignación mensual.

29. Ahora, si bien dentro de la acción de tutela, el accionante alega el reconocimiento de los mencionados conceptos, de acuerdo con los antecedentes del caso, que fueron aportados dentro de su escrito de apelación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a priori, solo se limitó a controvertir el no reconocimiento de la prima de servicios como factor salarial. Ahora bien, aunque la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, en el acápite denominado objeto de la decisión, determinó que la controversia versaba sobre el reconocimiento de la prima de servicios, bonificación por servicios prestados y bonificación por recreación, al descender en el fondo del asunto, el juez natural solo resolvió el tema referente a la prima de servicios, sin hacer mención a la bonificación por servicios prestados y la bonificación por recreación.

30. En ese sentido, se evidencia que el accionante, dada la presunta omisión de pronunciarse sobre uno de los extremos de la Litis, podía haber recurrido a la adición de sentencia, contemplada en el artículo 2875 del Código General del Proceso, con el fin de que se realizara el pronunciamiento correspondiente con respecto a la bonificación por servicios prestados y la bonificación por recreación,

sin embargo no lo hizo.

31. En conclusión, al no haber agotado el medio ordinario que existía en el ordenamiento jurídico para que el juez natural se pronunciara sobre la bonificación por servicios prestados y la bonificación por recreación, la tutela no resulta procedente. Cosa distinta acontece con la negativa a reconocerse la prima de servicios, la cual fue resuelta puntualmente por el juez natural.

32. Por lo tanto, esta Sala únicamente se pronunciará sobre la prima de servicios, que fue el factor salarial tratado en el fallo del Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, y desarrollado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 2.2.2. Identificación del defecto específico alegado

33. Es necesario advertir que, dentro del presente asunto se invocó como causal específica de procedencia de la acción de tutela, el defecto fáctico, por la falta de valoración de las pruebas aportadas y solicitadas mediante escrito presentado por el accionante el 24 de junio de 2015.

34. Sin embargo, del escrito de tutela puede establecerse que la vuleneración alegada, no proviene de la falta de valoración de las pruebas que según el accionante no fueron tenidas en cuenta, sino de la omisión de la etapa pertinente para su decreto y práctica, por lo cual, el defecto a estudiarse en el presente asunto, será el de defecto procedimental abosoluto, como se explicará lineas más adelante. 2.2.3. Identificación del derecho presuntamente vulnerado 5 “Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse

por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.”

35. Con relación a los derechos fundamentales invocados, debe indicarse que, pese a que el accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: (1) de los fundamentos de la violación presentados por los accionantes se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y (2) la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por el accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, se estudiaran las posibles afectaciones a los demás. 2.3. Problema jurídico

36. Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia proferido el 16 de enero de 2019, por la Sección

Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

37. Para tal fin, deberá comprobar si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

38. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, se establecerá si se vulneró el derecho al debido proceso por la configuración de un

defecto procedimental absoluto en la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro de la sentencia dictada el 21 de agosto de 2015, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-33-33002-2013-00080-00. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial6

39. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque7: 40. – (1) Las providencias que ahora se cuestionan fueron proferidas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual además se alegó la configuración de una causal de nulidad que fue negada, por lo cual no existe otro recurso que permitía a la parte accionante alegar en sede ordinaria los argumentos planteados en la acción de tutela. 41. – (2) El principio de inmediatez se cumplió, toda vez que, si bien la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, fue proferida el 21 de agosto de 2015, contra esa decisión se interpuso un incidente de nulidad el 26 de agosto de 2015, el cual fue resuelto mediante auto de 31 de julio de 2017. El accionante ante la negativa a declarar la nulidad dentro del proceso interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica, el Tribunal Administrativo de Risaralda desató el recurso de reposición el 12 de septiembre de 2017 y rechazó el recurso de súplica por improcedente mediante auto de 22 de mayo de 2018. Finalmente, la acción de

tutela fue radicada el 18 de noviembre de 2018, es decir dentro de un plazo razonable (6 meses) después de la última actuación relevante en el proceso ordinario.

42. Adicionalmente, se debe tener en consideración que la tutela de primera instancia dictada por el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B el 16 de enero de 2019, al realizar el estudio de inmadiatez dio por superado dicho requisito, entrando a estudiar de fondo el asunto puesto a su consideración, aspecto que no fue debatido por el impugnante. 43. – (3) La acción se presentó contra una decisión proferida dentro de un proceso de nuliad y restablecimiento del derecho, por lo cual, no se dirigió contra una sentencia de tutela. 6 Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 7 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-066 de 2019. 44. – (4) Se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos. 45. – (5) La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia del accionante, con ocasión de las sentencias proferidas el 20 de agosto de 2014 por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y

de 21 de agosto de 2015 del Tribunal Administrativo de Risaralda.

46. En consecuencia, puesto que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si con las decisiones atacadas, se configuró un defecto procedimental absoluto. 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial8 2.5.1. Defecto procedimental9 y marco específico.

47. Como se mencionó anteriormente, el accionante señaló que, dentro de las decisiones proferidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento por el interpuesto, se configuró un defecto fáctico. No obstante, la Sala concuerda con el fallo de primera instancia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en que lo que realmente se presentó dentro del presente asunto, fue un defecto procedimental, toda vez que no se dejaron de evaluar las pruebas que indica el accionante, sino que las pruebas solicitadas mediante escrito de fecha 24 de junio de 2015, no fueron decretadas ni practicadas.

48. En consecuencia, para la Sala, lo que realmente se presentó fue un defecto procedimental, para lo cual se analizará lo siguiente 1) configuración del defecto procedimental, 2) marco que regula las prestaciones sociales del régimen salarial y prestacional docente. 49. 1) La configuración del defecto procedimental absoluto. 8 Supra. pie de página 6. 9 Corte Constitucional Sentencia C-509 de 2005. La cual señaló: Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

50. La Corte Constitucional en Sentencia SU-773 de 2014, haciendo referencia a las posturas jurisprudenciales emitidas por esa misma Corporación, estableció que el defecto procedimental absoluto se configura porque el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente debido a que: 1) se apegó a un trámite completamente ajeno al establecido legalmente para un asunto específico ú, 2) omitió etapas sustanciales dentro del procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de defensa y contradicción.

51. Aunado a la anterior, en la misma sentencia, la Corte Constitucional determinó que la configuración del defecto procedimental absoluto, concomitantemente debe cumplir los siguientes requisitos: (a) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (b) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de vulnerar derechos fundamentales;

(c) que la irregularidad haya sido alegada dentro del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (d) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración de derechos fundamentales.

52. En ese sentido, se puede concluir que, el defecto procedimental absoluto no solo se configura con un desapego formal del trámite legal establecido, el cual debe acatar el funcionario judicial, sino que además, puede generarse por la omisión dentro del proceso, de las etapas establecidas legalmente, siempre y cuando la afectación que se haya generado tenga incidencia directa en la decisión adoptada. 53. 2) Marco de la prima de servicios para los docentes.

54. Por otro lado, con respecto a la prima de servicios para los docentes, factor de salario que reclamó el accionante en sede judicial y le fue negado, debe establecerse que fue creado mediante el Decreto Ley 1042 de 1978, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades otorgadas por la Ley 4 de 1992, Decreto Ley que, además de establecer la nomenclatura y clasificación de los empleos para los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, dictó otras disposiciones, entre las cuales se encuentra el artículo 42 que estableció otros factores de salario, como a continuación pasa a verse: “Artículo 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión”. (Negritas propias).

55. El citado Decreto Ley, en el artículo 58 definió la prima de servicio, señalando que los funcionarios a quienes se les aplica el Decreto, tendrían derecho a una prima de servicios anual equivalente a 15 días de remuneración,

que se pagaría los primeros 15 días del mes de julio.

56. No obstante lo anterior, el Decreto Ley 1042 de 1978, en el artículo 104 estableció que se excluía de la aplicación del Decreto a los docentes de los distintos organismos de la rama ejecutiva.

57. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 1989, la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el artículo 1 distinguió entre los docentes al personal nacional, nacionalizado y territorial de la siguientes manera: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno

Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.”

58. Con fundamento en la anterior distinción identificó las prestaciones sociales del personal docente nacional y nacionalizado de la rama ejecutiva, de la siguiente manera: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será

regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de

conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…) Parágrafo 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.”

59. En virtud del panorama señalado, el Consejo de Estado mediante su jurisprudencia, analizó la situación dentro de diferentes casos concretos como a continuación se describe.

60. Así, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el 25 de marzo de 201010, al resolver la liquidación de cesantías definitivas de una docente nacionalizada, estableció que los factores de liquidación de las cesantías eran los contenidos en el artículo 45 de la Ley 1045 de 1978.

61. Posteriormente, mediante fallo de 15 de junio de 201111 y de 7 de diciembre de 201112 el Consejo de Estado, al resolver dos asuntos sobre reconocimiento de prima de servicios a docentes nacionalizados, determinó que la Ley 91 de 1989 no creó prima alguna a favor de los docentes oficiales, sean

estos nacionales o nacionalizados. 10 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A" Sentencia de veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010)