CE-11001-03-15-000-2018-04297-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor [actor] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En ese sentido, se advierte que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues se aplicó la regla jurisprudencial vigente al momento de resolver el caso concreto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04297-01(AC)

Actor: JOSÉ ALBERTO ZULUAGA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la actora contra la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor José Alberto Zuluaga, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, seguridad social y el principio de favorabilidad en materia laboral. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Por las razones expuestas a través de este escrito e invocando las consideraciones y presupuestos legales antes señalados, con el mayor respeto y comedimiento solicito de ustedes conceder el amparo a los derechos que considero conculcados por la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Cuarta de Oralidad, dejando sin efecto los alcances de la sentencia proferida por ese órgano judicial en la providencia de octubre 24 de 2018, y en cambio darle vigencia y el valor legal a la sentencia dictada por el Juzgado 22 Administrativo de Medellín, dictada el 21 de enero de 2015, o en su defecto ordenando proferir una sentencia de remplazo que armonice con los postulados vigentes al momento de presentar la demanda, del honorable Consejo de Estado, Sección Segunda y de la misma Corte Constitucional sobre la materia, por ser una decisión más favorable a los derechos de mi representado y que en justicia daría el restablecimiento a los mismos.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. El señor José Alberto Zuluaga prestó sus servicios al Estado por más de 20

años, esto es, entre el 1º de abril de 1992 y el 27 de noviembre de 2011. 2.2. Mediante Resolución No. 00545 de 24 de noviembre de 2011, le fue reconocida pensión, para lo cual se calculó el monto pensional conforme los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios. 2.3. El actor presentó derecho de petición en el que solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.4. Mediante Resolución No. 004042 de 27 de noviembre de 2012, Pensiones de Antioquia negó dicha solicitud. 2.5. Inconforme con la anterior decisión, el señor José Alberto Zuluaga promovió demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra la administradora de pensiones, con el fin de que se declare la nulidad de los referidos actos administrativos. 2.6. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín, que, en providencia del 21 de enero de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones. La entidad Pensiones de Antioquia apeló la decisión. 2.7. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 24 de octubre de 2018, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Esa decisión fue sustentada en que si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia permite que la pensión se liquide de acuerdo a la norma anterior,

esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, pero solo en los aspectos relacionados con la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de pensión, mientras que para el ingreso base de liquidación (IBL) debía aplicarse lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en todo caso, solamente frente a los factores salariales sobre los que realizó aportes a pensión.

3. Argumentos de la tutela El demandante alegó que el Tribunal Administrativo de Antioquia se apartó de la posición unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto del 2010, expediente número 2006-07509-01, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, fallo ratificado en la sentencia de 25 de febrero de 2016, radicado número 2013-01541-01, Consejero Ponente: Gerardo Arenas

Monsalve. Por otro lado, solicitó que se tenga en cuenta la sentencia T-615 de 2016, proferida por la Corte Constitucional, bajo el entendido que el demandante adquirió el estatus pensional en marzo de 2012, al amparo de la Ley 33 de 1985, fecha anterior a la expedición de las sentencias de unificación C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Afirmó que al negar las pretensiones de la demanda, el Tribunal no solo desconoce sus derechos a la igualdad, dignidad humana y a la seguridad social, sino los principios de favorabilidad en materia laboral, progresividad y no regresividad y confianza legítima. Manifestó que la autoridad judicial demandada interpretó erróneamente el artículo

36 de la Ley 100 de 1993 y la obligatoriedad del precedente judicial vigente a la fecha de presentación de la demanda.

4. Oposición El Magistrado Gonzalo Zambrano Velandia del Tribunal Administrativo de Antioquia, se opuso a las pretensiones de la demanda, porque la decisión cuestionada cuenta con el respaldo argumentativo necesario y suficiente para concluir que la reliquidación de la pensión del accionante no era procedente teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicios.

5. Intervención Pensiones de Antioquia, por medio de apoderado, solicitó que se niegue la solicitud de amparo porque la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia se ajustó a la normativa vigente y la jurisprudencia aplicable.

Señaló que la autoridad judicial demandada dictó la decisión cuestionada de conformidad con el precedente constitucional, en armonía con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, por lo que no existe vía de hecho en el actuar del operador judicial. Reiteró que la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-230 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, establece que el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones sometidas a régimen de transición se liquida conforme con lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 6 de

diciembre de 2018, negó el amparo. Se refirió al desconocimiento del precedente como defecto de la actividad jurisdiccional. Después de citar los argumentos esbozados en la providencia que se cuestiona, consideró válida la posición asumida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la decisión objeto de tutela, por cuanto dio aplicación a los criterios fijados por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 210 de 2017 y SU 395 de 2017, según los cuales para calcular el IBL se aplicará el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Posición que se ajusta a la adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, contenida en la sentencia de unificación 143 de 28 de agosto de 2018.

7. Impugnación El demandante impugnó la decisión, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, atinentes al desconocimiento de las sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación. Por ello, pidió que se acceda al amparo, con fundamento en los principios de progresividad, no regresividad de los derechos sociales, confianza legítima y favorabilidad.

Además, insistió en que se debe acoger el precedente de la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, pero se aplica desde el 6 de julio de 2015, en que se clarificó que el mismo era aplicable a todos los regímenes ordinarios y

especiales, por medio de la sentencia SU-230 de 2015. En consecuencia, para aquellas personas que hayan consolidado el derecho pensional antes de esa fecha, se les debe aplicar el precedente del Consejo de Estado, plasmado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

8. Manifestación de impedimento El Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto. Por auto de 27 de febrero de 20191, el despacho sustanciador declaró fundado el impedimento, por lo que separó al referido magistrado del conocimiento de la presente acción de tutela. Como existe cuórum decisorio no se designó conjuez que lo reemplace.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales

y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 1 Fls. 156-157 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida por la Sección

Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela instaurada contra la sentencia del 24 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Señaló el demandante que la sentencia cuestionada desconoció los principios mínimos constitucionales de los trabajadores –favorabilidad, progresividad, igualdad y confianza legítima-, e incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado y, si se vulneraron los derechos fundamentales alegados. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha

dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad4 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela5, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 4 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 5 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por

lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado6, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…) 6 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018.

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que

conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo d ativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.el Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administr Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor José Alberto Zuluaga la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En ese sentido, se advierte que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues se aplicó la regla jurisprudencial vigente al momento de resolver el caso concreto. Por lo anterior, no hay lugar a acceder al amparo solicitado. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida por la

Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

2. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ