CE-11001-03-15-000-2018-04300-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR / PRIMA DE ANTIGÜEDAD La parte demandante se limitó a afirmar que la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares estaba liquidando mal la asignación de retiro sin aportar prueba que lo acreditara, razón por la cual, si el interesado no cumplió con las cargas que le corresponden en la oportunidad procesal pertinente, mucho menos puede el juez constitucional invadir la competencia del primero, ejerciendo un control a posteriori sin contar con el material probatorio suficiente o, de otro lado, valorando pruebas que no fueron allegadas al expediente ordinario. (…) [E]sta Sala de decisión no desconoce que en los asuntos en los que ha accedido a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en el reajuste de la asignación de retiro, han sido en aquellos en los que la entidad prestacional competente la ha excluido totalmente, lo cual difiere de la situación particular del [tutelante], ya que, tal como lo evidenció el tribunal accionado: «[…] la apoderada del demandante en el recurso de alzada, indicó que el subsidio familiar debe ser incluido en la misma proporción de la devengado en actividad y no en un 30% como se hizo en el acto administrativo que le reconoció la asignación de retiro, argumento que no comparte la Sala, toda vez que de la hoja de servicios No. 3-77165089 de 6 de

enero de 2016, se desprende que al actor se le reconoció el subsidio familiar el 30 de noviembre de 2005, es decir, que la citada prestación fue concedida en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1794 de 2000, razón por la cual se debe dar aplicación al artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, que como se dijo con anterioridad, dispone que para esos soldado (sic) profesionales, el citado subsidio debe incluirse en la asignación de retiro en un 30% de lo devengado en actividad […]», interpretación frente a la cual no le está dado al juez de tutela invadir la competencia del juez natural, máxime si aquella tiene fundamento en una disposición legal como el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 que dispuso: (…) Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, en cuanto a la inclusión del subsidio familiar en un 30% como partida computable para el reajuste de la asignación de retiro, de acuerdo a los criterios fijados legalmente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04300-00(AC)

Actor: JAVIER DAVID GÁMEZ CONTRERAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN D

La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por el señor Javier David Gámez Contreras, a través de apoderada judicial, contra la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por proferir la providencia de 31 de mayo de 2018, con la que se confirmó la decisión judicial de 24 de noviembre de 2017, emitida por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá, en cuanto accedió a la reliquidación de la asignación de retiro, presuntamente, calculando el 70% sobre la asignación básica y la prima de antigüedad, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia; así como por el desconocimiento del principio de prevalencia del derecho sustancial y sus derechos adquiridos.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 5 de julio de 1995 como soldado voluntario, denominación que conservó a diciembre de 2000, época en la que se regía por lo establecido en la Ley 131 de 1995, lo cual cambio a partir del 14 de agosto de 2003 su vinculación comenzó a regirse por lo contemplado en los Decretos 17933 y 17944 de 2000 y que, a través de la Resolución No. 532 de 8

1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 11 de diciembre de 2018. 2 Folios 1 a 8. 3 Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 4 "por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares." de febrero de 2016, se le concedió la asignación de retiro, no obstante, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares interpretó de manera errónea los artículos 13.2.1. y 16 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 por lo que fue mal liquidada su asignación de retiro y no calculó en debida forma el porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad, de acuerdo a lo señalado en la referida norma. Indicó que solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de la asignación de retiro, la cual fue negada, a través del Oficio 50256 de 29 de julio de 2016, contra la que interpuso el recurso de reposición que fue resuelto de manera desfavorable, por intermedio del Oficio 59038 de 1° de septiembre de la misma anualidad. Expuso que incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el fin de solicitar la nulidad de los actos administrativos con los que se negó el reajuste de su asignación de retiro con

inclusión de la mencionada prestación en los porcentajes adecuados, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá, quien, mediante Sentencia de 24 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pues, a su juicio no se incluyó la prima de antigüedad correctamente liquidada y el subsidio familiar en la cuantía devengada en actividad. Anotó que interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia que asumió la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual, a través de Sentencia de 31 de mayo de 2018, confirmó el fallo del Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá. Argumentó que esta acción de tutela es procedente, en tanto se desconoció el precedente jurisprudencial que ha fijado el criterio a aplicar, en materia de liquidación de la prima de antigüedad. Lo anterior, en la medida en que presuntamente la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aplicó un doble porcentaje para establecer el valor de la prima de antigüedad como partida computable de la asignación de retiro, pues sacó el 38.5% de aquella, sobre el 70% de la asignación básica. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efectos la Sentencia de 31 de mayo de 2018, proferida por la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en su lugar, se profiera nueva decisión judicial en la que se ordene a CREMIL que incluya la prima de antigüedad liquidada correctamente y el subsidio familiar en la cuantía devengada en actividad.

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 19 de noviembre de 20185, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por el señor Javier David Gámez Contreras contra la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con radicado 2017-00047.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –

Subsección C. El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada rindió informe sobre los supuestos fácticos y jurídicos expuestos en el escrito de tutela inicial, con los motivos que a continuación se exponen6: Manifestó que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados cuando se parte de condiciones diferenciales, objetivas y razonables como ocurre entre los soldados, suboficiales y oficiales de la institución castrense,

pues tienen distintos rangos de autoridad y requisitos para sus ingresos, así como atribuciones frente a las operaciones militares que implican remuneraciones y prestaciones salariales diversas. Señaló que el subsidio familiar debe ser incluido en un 30% de lo devengado en actividad, tal como lo dispone la normatividad aplicable, es decir, el Decreto 1162 de 2014 y el Decreto 1794 de 2000. 3.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá. Las autoridades vinculadas guardaron silencio durante el término de traslado de la acción de tutela presentada.

IV. CONSIDERACIONES 5 Visible de folio 75 vto. del cuaderno principal. 6 Folios 53 y 54.

Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; determinación del problema jurídico; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; la decisión que se cuestiona y el caso concreto. 4.1. Competencia . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.º del Decreto 1983 de 20177, en cuanto estipula que: “Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejos serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación (…)”, esta

Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional8 como esta Corporación9, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable10, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración 7 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 8 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 9 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29

de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 10 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. de justicia11. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200512 la Corte Constitucional13 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma14 y de procedencia material15 fijados16 por la misma Corte17. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González18, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se

evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes19, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable20, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad 11 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 12 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 13 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 14 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de

sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 15 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 16 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 17 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 18 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 19 Al presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses. 20 En la medida en que interpuso la acción de tutela el 2 de abril de 2018, es decir, 1 mes después de que se profiriera la providencia de 31 de enero de 2018 que puso fin al proceso ordinario cuestionado. que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento

del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 21 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 4.3. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por el señor Javier David Gámez Contreras, al haber proferido la providencia de 31 de mayo de 2018, presuntamente, al incluir de manera errada el porcentaje de la prima de antigüedad y el subsidio familiar a tener en cuenta en el reajuste de la asignación de retiro que devenga? 4.4. Del caso concreto. Es preciso indicar que la parte actora hizo uso de este mecanismo constitucional con el fin de dejar sin efecto la providencia de 31 de mayo de 2018, en atención a que la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la decisión del a quo de acceder a las pretensiones de la demanda, pero, al parecer, incluyendo la prima de antigüedad y el subsidio familiar en porcentajes errados, en la medida en que ha afectado doblemente la primera 21 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se

origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. de las mencionadas para su cálculo y la segunda se tuvo en cuenta solo en un 30%. Una vez establecido el motivo de inconformidad expuesto por la parte tutelante, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada.

De las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario. - A través de Resolución 532 de 8 de febrero de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reconoció al señor Javier David Gámez Contreras una asignación de retiro de la siguiente manera: «[…] En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2552 de 30 de Diciembre 30 de 2015) indicando en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000). Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014. […]». - Mediante derecho de petición radicado ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el accionante solicitó la reliquidación de su asignación de retiro. - Por intermedio de Oficio 50256 de 29 de julio de 2016, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio respuesta desfavorable a los pedimentos mencionados, acto administrativo contra el que se interpuso el recurso de reposición que también recibió respuesta negativa, a través del Oficio 59038 de 1° de la misma anualidad. - De las providencias aportadas al expediente de tutela se evidencia que el señor Javier David Gámez Contreras promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con

radicado 2017-00047, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos atacados. Después de surtir las actuaciones pertinentes, el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá profirió la sentencia de 24 de noviembre de 2017 con la que accedió a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera: «[…] PRIMERO. Declárense infundadas las excepciones de “legalidad de las actuaciones efectuadas por CREMIL”. “no configuración de violación al derecho a la igualdad”, y “no configuración de falsa motivación”, propuestas en la contestación de la demanda, por lo aquí considerado. SEGUNDO. DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio No. 0050256 del 29 de julio de 2016 por cuanto negó el reconocimiento a la reliquidación de la asignación de retiro del Sr. JAVIER DAVID GÁMEZ CONTRERAS, en lo relacionado con el reajuste conforme a lo establecido en el artículo 13.2.1 y en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.

TERCERO: DECLARAR la nulidad parcial del oficio No. 059038 del 01 de septiembre de 2016 por medio del cual LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES resolvió el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, instaurado por el accionante en contra del oficio No. 0050256 del 29 de julio de 2016.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES reliquidar la asignación de retiro del Sr. JAVIER DAVID GAMEZ CONTRERAS de la siguiente manera: 4.1. Reliquidar y pagar la asignación de retiro del Sr. JAVIER DAVID GÁMEZ CNTRERAS, a partir del 30 de marzo de 2016 y en forma sucesiva, teniendo en cuenta lo siguiente: a) La asignación básica será la equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60% b), Para la liquidación deberá tenerse en cuenta el salario básico más las partidas computables ya reconocidas, adicional a ello, se le deberán pagar de forma indexada la diferencia de las mesadas que resulte entre el reajuste aquí ordenado y lo que se venía pagando, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4.2. El pago se efectuará a partir del (sic) a partir del 30 de marzo de 2016, sin prescripción de mesadas, conforme a lo manifestado en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Ordenar a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, pagar al señor JAVIER DAVID GÁMEZ CONTRERAS, los valores correspondientes a la reliquidación de la asignación de retiro, de que trata el numeral anterior, actualizados de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, conforme con lo índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula indicada en la parte motiva de este fallo. Al tratarse de pagos de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en

cuenta que el índice inicial vigente al momento de la causación de cada una de las mesadas y el final el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

SEXTO: Negar la pretensiones de la demanda relativas a reajustar, la liquidación de la prima de antigüedad, en la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, conforme a los fundamentos expuestos en esta providencia. […]» Lo que dijo la decisión que se censura. - Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada presentó recurso de apelación, de manera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D, mediante sentencia de 31 de mayo de 2018, revocó parcialmente la providencia de 20 de noviembre de 2017, de la siguiente manera: «[…] PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida en Audiencia celebrada el siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el

Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral de Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en cuanto accedió al reajuste del 20% y de la prima de antigüedad dentro del proceso promovido por el señor Gerson Fabián Cáceres contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, por las razones antes expuestas. SEGUNDO.- REVOCAR la providencia recurrida en cuanto dispuso incluir el subsidio familiar en el porcentaje devengado por el demandante en actividad de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa. […]». Con sustento en los siguientes motivos: « […] Según el actor, la entidad demandada interpretó erróneamente el

artículo precedente, por cuanto para obtener el ingreso base de liquidación sumó la asignación mensual y el porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad y a ese resultado le sacó el 70%, contrariando el tenor de la norma, que señala que el 70% solo se debe aplicar al salario mensual y no a las dos partidas computables. Al respecto, esta Corporación, encuentra que de la lectura del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se pueden inferir dos interpretaciones, este es, la expuesta de manera precedente por el demandante o la que la entidad demandada realizó para liquidar al (sic) asignación de retiro del actor, sumando el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1. más un 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, y a este resultado aplica el 70%; o dicho de otro modo, incluyendo la prima de antigüedad como una partida computable que se integra al salario mensual cuyo resultado se le aplica el 70%. Ahora bien, revisado el material probatorio, encuentra la Sala, que en el folio 20 del expediente obra la “CERTIFICACIÓN PARTIDAS COMPUTABLES” de fecha 5 de octubre de 2016, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la que se explica la forma como se liquida la asignación de retiro del demandante, que reza lo siguiente: SUELDO SMMLV + 40% $ 965,237

PORCENTAJE DE 70%

LIQUIDACIÓN

SUBTOTAL $675.666

PRIMA DE ANTIGÜEDAD (SB70%38,5%) $260.000

SUBSIDIO FAMILIAR (((SB4%) + $180.892

(SB58,5%))30%)

TOTAL ASIGNACIÓN DE $1.116.779

RETIRO Analizado lo anterior, considera la Sala, que la entidad accionada le está dando cabal cumplimiento al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues, está aplicando el 70% únicamente al sueldo y no a la prima de antigüedad, como lo indica la norma referida, razón por la cual, no es procedente ordenar el reajuste solicitado. Aunado a lo anterior, en el recurso de alzada la apoderada del accionante se limita únicamente a explicar que CREMIL le está liquidando mal la asignación por cuanto le aplica el 70% al sueldo y a la prima de antigüedad, sin embargo, no allega ninguna prueba que acredite dicha afirmación. […] En virtud de lo anterior, los soldados profesionales que venían devengando el subsidio familiar, de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, también tiene derecho a su asignación de retiro, pero en un 30% de lo devengado en actividad. Así, entonces, se tiene que a los soldados profesionales se les incluye el subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro a partir de julio de 2014, de dos formas diferentes, dependiendo del origen normativo del subsidio devengan, es decir, si el soldado profesional devenga el subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, y sud derecho pensional se consolida después de la referida fecha, el porcentaje en que se debe incluir el subsidio es del 70%; sin embargo, si el soldado profesional devenga el aludido emolumento en virtud del Decreto 1794 de 2000, es decir, con

anterioridad al Decreto 1161 de 2014, y su derecho pensional se configura con posterioridad a julio de 2014, el subsidio familiar debe incluirse en un 30%. […]». De la solución planteada al caso concreto. Al respecto, es pertinente mencionar que, para desatar la inconformidad planteada por el señor Javier David Gámez Contreras es procedente determinar el marco normativo y jurisprudencial aplicable a la inclusión de la prima de antigüedad y del subsidio familiar como partidas computables para la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que pasaron a denominarse soldados profesionales en el régimen de carrera del Ejército Nacional; y, a su vez, efectuar el análisis concreto respecto a cada una de las prestaciones mencionadas. i) De la prima de antigüedad. El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 señaló la asignación de retiro de la cual gozaría el personal de soldados profesionales del Ejército Nacional, así: «[…] Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior

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