CE-11001-03-15-000-2018-04308-01(AC)-2019

IMPROCEDENTE DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN CONTRA SENTENCIAS EJECUTORIADAS - Medio idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público [E]l recurso extraordinario de revisión, regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. (...) la entidad accionante puede presentar los argumentos esgrimidos en el presente trámite procesal a través del recurso extraordinario de revisión, mecanismo que resulta idóneo para controvertir las sentencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas, a fin de solicitar la protección de sus derechos. Así las cosas, en el asunto objeto de estudio no se cumple con el requisito de subsidiariedad, bajo el entendido de que la UGPP tiene la oportunidad de ejercer un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y no lo ha hecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE

2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 252 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04308-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, GLADYS

AMANDA HERNÁNDEZ TRIANA Y OTROS

TEMA: Subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP contra la sentencia del 31 de enero de 2019, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 18 de noviembre de 20181, la Unidad Administrativa

Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social – UGPP, por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, pues consideró que con la expedición de la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de defensa en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, por concederle el reconocimiento y pago de la pensión gracia a la señora Gladys Amanda Hernández Triana en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº. 25000-23-42000-2013-04683-01 adelantada contra la UGPP. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  La señora Gladys Amanda Hernández Triana trabajó 3 meses y 24 días como docente en el Distrito Especial de Bogotá antes del 31 de diciembre de 1980 y antes de que se iniciara en el año 1976 el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria creado por la Ley 43 de 1975.  El 19 de septiembre de 1986, se vinculó al Distrito como docente, prestando sus servicios por 26 años, 5 meses y 24 días. En el año 1986 se desempeñó como “docente-interino”, después lo hizo en calidad “temporal-tiempo completo”, y desde el año 1993, en propiedad.  A través de la Resolución UGM 23107 de 28 de diciembre de 2011, la

extinta Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a la señora Gladys Amanda Hernández Triana, debido a que con la documentación aportada para tales efectos, no logró determinar la totalidad de tiempo de servicio, la naturaleza de la vinculación docente, entre otras circunstancias.  Por lo anterior, el 14 de agosto de 2014, la ciudadana promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la mencionada resolución proferida por CAJANAL.  En primera instancia, el proceso fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” que en fallo de 13 de junio de 2014, negó las súplicas de la demanda, expresando que “bajo el argumento que si bien la demandante acreditó en debida forma que estuvo vinculada al Distrito Capital de Bogotá como docente ‘territorial o nacionalizada’ con anterioridad al 31 de diciembre de 1981, y que los recursos con los que le pagaron sus salarios en ese entonces provenían directamente de esa entidad territorial, no ocurrió lo mismo con las vinculaciones posteriores, es decir, las comprendidas 1Folios 1 al 19. entre el 10 de octubre de 1986 y el 30 de noviembre de 1992 y desde enero de 2002 en adelante…”.  Insatisfecha con el fallo del a quo, la señora Gladys Amanda Hernández Triana apeló la decisión y la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 revocó la sentencia apelada y

concedió la pensión gracia pretendida por la accionante en el proceso ordinario. Frente al punto, en ese fallo unificó la jurisprudencia de la Sección “respecto de las controversias relacionadas con el reconocimiento de la pensión gracia, en particular en lo que concierne al origen de los dineros de la entidad nominadora, en el sentido de que (i) los recursos del antiguo situado fiscal, regulados tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991, que transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales para atender al sostenimiento de los Fondos Educativos Regionales, una vez ingresaban a los presupuestos locales, le pertenecían de forma exclusiva a los entes territoriales; (ii) la calidad de docente territorial o nacionalizados es otorgada por la ley, y no se pierde, o cambia a nacional, cuando en el acto de vinculación del docente haya intervenido el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el respectivo fondo educativo regional…” (Subrayado es ajeno al texto original) 1.3. Pretensiones A título de amparo solicitó las siguientes: “PRINCIPALES: “Solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP que fueron desconocidos en el errado actuar del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda dentro del proceso radicado (sic) 25000-23-42-000-2013-04683-01. Dejar sin efectos la sentencia de unificación SUJ-SII-11-2018, del veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) dictada por el CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA dentro del proceso

de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000-23-42-000-2013-0468301. Se ordene a la Sección Segunda del Consejo de Estado, EMITIR UN NUEVO FALLO CONTENCIOSO DE SEGUNDA INSTANCIA confirmando el fallo de primer grado por el cual se negaron las pretensiones. DECLARAR que las transferencias de la Nación efectuaba a las entidades territoriales en vigencia del acto legislativo 01 de 1968, (desarrollado por la Ley 46 de 1971) y hasta antes de la aplicación de la Ley 60 de 1993, por concepto de SITUADO FISCAL, NO ERAN RECURSOS PROPIOS de las entidades territoriales, y por ende, NO PUEDEN ser calificados como RECURSOS “CEDIDOS por la NACIÓN a las aludidas entidades territoriales.

ACCESORIAS: En caso que (sic) esa H. Magistratura no acceda a lo anteriormente pedido en razón a que tengamos otro mecanismo de defensa judicial solicitamos se acceda a las siguientes peticiones: Primero. Sean AMPARADOS en forma TRANSITORIA los derechos fundamentales deprecados por la UGPP que fueron desconocidos en el errado actuar del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda dentro del proceso radicado (sic) 25000-23-42-000-2013-04683-01.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDAN (SIC) de manera TRANSITORIA la sentencia de unificación SUJ-SII-11-2018, del veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) dictada por el CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA dentro del proceso

de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000-23-42-000-2013-0468301 HASTA que se resuelva el recurso extraordinario de revisión”. 1.4. Fundamentos de la acción La entidad accionante, considera que la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de defensa en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, toda vez que incurrió en: 1.4.1. Defecto sustantivo, porque realizó una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene los postulados de rango constitucional conduciendo a resultados desproporcionados, específicamente porque violan los criterios de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, pues “aplicó las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, extrapolando el derecho a la pensión gracia a docentes financiados con recursos del situado fiscal cuando estos eran administrados por los FER (Fondo Educativo Regional) como rentas transferidas, por la Nación a las entidades territoriales, las cuales antes de la Ley 60 de 1993, no perdían su origen ni su carácter de constituir recursos del orden nacional y a través de las cuales se cancelaban exclusivamente las prestaciones de docentes nacionales y nacionalizados”. 1.4.2. Desconocimiento del precedente al no tener en cuenta estas providencias proferidas por la Corte Constitucional: C-054 de 1999 y C-489 de 2000, “en las

que se establecen como fecha límite para causar el derecho a la pensión gracia el 29 de diciembre de 1989, por lo que aritméticamente, para poder completar los 20 años de servicio a esta última fecha (29 de diciembre de 1989), como mínimo un docente debe acreditar 11 años de servicio al 31 de diciembre de 1980…lo cual descarta vinculaciones precarias antes del 31 de diciembre de 1980”. Destacó que la acción de tutela es el único medio jurídico pertinente que tiene para proteger el erario, el cual también debe ser protegido por los Jueces de la República en virtud del principio de moralidad administrativa, razón por la cual el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo idóneo y eficaz para protegerlo. Finalmente, aseveró que la providencia judicial objeto de reproche ha creado una situación gravosa para las finanzas públicas, pues vulnera flagrantemente el sistema pensional, toda vez que el monto que se le debe pagar mensualmente a la tutelante impacta el erario y por consiguiente afecta la sostenibilidad financiera. 1.5. Trámite de primera instancia Por auto del 21 de noviembre de 20182, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como vincular en calidad de terceros interesados a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Trabajo, Ministerio de Educación Nacional, a la señora Gladys Amanda Hernández Triana y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección “C”, para que directamente o a través de apoderado judicial ejercieran su derecho a la defensa. 1.6. C ontestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”3 El Magistrado Ponente de la decisión de 13 de junio de 2014, a través de memorial allegado el 4 de diciembre de 2018, hizo un resumen de todo lo acontecido durante el proceso ordinario en el que la tutelante solicitó el reconocimiento y pago de su pensión gracia. Expresó que “si bien, la sentencia que se ataca en el sub lite, se refirió específicamente al origen de los recursos con que se hacen los pagos al docente, es un aspecto que tiene cabida siempre y cuando exista la desigualdad salarial… en dicho fallo no se analizó en qué casos se da la misma, o cual sería el rango de tiempo en que el docente afectado con un salario inferior se hace acreedor”. En consecuencia, y para finalizar, hizo algunas precisiones relacionadas con los requisitos para tener el derecho a una pensión gracia, e indicó que la providencia dictada por ese tribunal se ajustó a la normatividad que rige tal reconocimiento y a su interpretación constitucional. 1.6.2. Consejo de Estado, Sección Segunda4 Por medio de escrito radicado el 4 de diciembre de 2018, el Magistrado titular del Despacho al que le correspondió la ponencia del fallo reprochado, aseguró que frente a los hechos sobre los cuales se fundamentó la sentencia se atiene a lo que se demuestre en el presente proceso de tutela, pues es del criterio de que las

razones que sirvieron de argumento están consignadas en las motivaciones de la decisión de 21 de junio de 2018. 1.6.3. Ministerio del Trabajo5 A través de contestación allegada el 4 de diciembre de 2018, una de las asesoras de la Oficina Jurídica, solicitó despachar favorablemente las pretensiones de este mecanismo constitucional, ya que “el marco normativo vigente proscribe pagar mesadas pensionales sin que se reúnan los requisitos para acceder a la pensión y por ende a la cuantía que se percibe y una acción de tal naturaleza merma y deteriora considerablemente los recursos públicos”. 2 Folios 52 a 54. 3 Folios 81 al 103. 4 Folio 72. 5 Folios 56 a 71. Para finalizar resaltó que “aceptar la nueva teoría expuesta en la sentencia de unificación significaría que potencialmente, podrían obtener prensión (sic) gracia aproximadamente 16.884 docentes que hoy no la perciben, lo que puede generar un incremento en el pasivo corriente de $461.000 millones de pesos anuales, además del pago de retroactivos con prescripción trienal de $1.7 billones, todo lo cual redunda en un impacto fiscal que puede asciende a $10.5 billones de pesos en el valor presente neto.” 1.6.4. Ministerio de Hacienda y Crédito Público6 El Subdirector Jurídico en escrito 4 de diciembre de 2018, manifestó que los derechos fundamentales deprecados por la UGPP deben ser amparados y por consiguiente, es necesario que la decisión de 21 de junio de 2018 proferida en

segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la regencia, debe quedar sin efectos, con ocasión a que “la Sección Segunda del Consejo de Estado, de manera grave y fehaciente han (sic) violado los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, y al derecho de defensa” de la entidad actora. 1.6.5. Ministerio de Educación7 En documento anexado al proceso el 4 de diciembre de 2018, esta cartera expuso que esta acción es improcedente, “por ausencia de la vulneración de los derechos fundamentales y perjuicio irremediable, frente a lo cual la Corte Constitucional ha analizado en reiterada jurisprudencia la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando que se trata de una excepción que aplica cuando estas providencias se constituyen en una ‘vía de hecho’, por presentar una de las causales señaladas expresamente por esa Corporación”. 1.7. Sentencia impugnada8 La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 31 de enero de 2019, declaró improcedente esta acción de tutela, al considerar que no supera uno de los requisitos de procedibilidad adjetiva, como lo es la subsidiariedad. Lo anterior, con ocasión a que advirtió que “si la UGPP estima que la decisión de la Sección Segunda, objeto de censura, a través de la cual se ordenó reconocer una pensión gracia a la señora Gladys Amanda Hernández Triana y unificó criterio jurisprudencial sobre el tema, se profirió de manera irregular contrariando la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puede acudir al recurso especial de

revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. De esta forma la habilitó a hacerlo la sentencia SU-427 de 2016”. Expresó que la Sala no vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial del Estado, que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional, solo por el hecho de que deba cancelar mensualmente la pensión gracia de la señora Gladys Amanda Hernández Triana, en los términos señalados por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.8. Impugnación9 6 Folios 73 a 88. 7 Folios 96 a 99. 8 Folios 55 al 60 del expediente de tutela. 9 Folios 66 al 71 del expediente de tutela. Inconforme con lo decidido por la Sección Cuarta, por conducto de apoderado judicial, la UGPP impugnó el fallo el 14 de febrero de 201910. En el escrito solicitó revocar la decisión del a quo, ya que aseguró que la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018 genera un impacto fiscal, pues producirá un incremento en el pasivo pensional corriente de $461.000 millones de pesos anuales, en razón a las peticiones de aquellos maestros que se sienten beneficiarios de esa sentencia. Mencionó que “ante la gravedad de la nueva decisión adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado que, sin tener en cuenta los graves perjuicios económicos que se causan, nos imponen obligaciones pensionales de la naturales de los recursos que integran el situado fiscal y otorgando (sic) una calidad de

docente territoriales a personas que en su vida laboral no ostentan esa calidad”. Expresó que la acción de tutela es el único medio jurídico pertinente que tiene para proteger el erario, el cual también debe ser protegido por los Jueces de la República en virtud del principio de moralidad administrativa, razón por la cual el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo idóneo y eficaz para protegerlo, debido a que actualmente existen procesos contenciosos administrativos que le están ordenando “reconocer pensiones gracia con la aplicación de esta sentencia de unificación ejecutoriada y que ESTA PRODUCIENDO EFECTOS JURÍDICOS AMPLIFICADOS y que van a generar un detrimento de más o menos $60.056.645.122,21 M/cte, suma que puede ser superada en virtud de las (sic) demás procesos que existen y están pendientes de fallo”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la UGPP contra la sentencia de 31 de enero de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2° del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 31 de enero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el curso de la acción de tutela instaurada por la UGPP contra la

Sección Segunda del Consejo de Estado, con el objetivo de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de defensa en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones. Para el efecto, se estudiará: i) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) de ser superados, el estudio del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 10 La decisión de primera instancia se profirió el 31 de enero de 2019, se notificó a través de correo electrónico el 11 de febrero de 2019, quedando ejecutoriado el 14 del mismo mes y año, razón por la cual el recurso de alzada se interpuso en tiempo. Esta Sección, mayoritariamente11, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema13. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió

modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”15 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debió modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 11 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la

acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 14 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María

Elizabeth García González. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201416, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios

expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos

sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los requisitos en mención. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el No. 25000-23-42-000-201304683-01. Así mismo, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, habida cuenta que la decisión cuestionada fue expedida el 21 de junio de 2018, notificada a través de correo electrónico el 29 de junio de 201818, quedando ejecutoriada el 5 de julio de la misma anualidad, en los términos del artículo 302 del Código General del Proceso. Luego, como quiera que la solicitud de amparo fue radicada el 15 de 16 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 18 Tal como obra en el sistema de la Rama Judicial http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=bEkNq3ZBTpVjQ15uO25lC33U2Wc%3d

noviembre de 2018, esto es, 4 meses y 10 días, resulta un término que a juicio de la Sala es razonable. Ahora bien, frente al requisito de la subsidiariedad, la Sala considera necesario hacer una serie de precisiones, en virtud de las cuales, para este específico caso, el requisito referido no puede darse por superado19: La UGPP alegó como causal especial de procedibilidad, la configuración de un defecto sustantivo, toda vez que la sentencia reprochada “aplicó las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, extrapolando el derecho a la pensión gracia a docentes financiados con recursos del situado fiscal cuando estos eran administrados por los FER (Fondo Educativo Regional) como rentas transferidas, por la Nación a las entidades territoriales, las cuales antes de la Ley 60 de 1993, no perdían su origen ni su carácter de constituir recursos del orden nacional y a través de las cuales se cancelaban exclusivamente las prestaciones de docentes nacionales y nacionalizados”, de la misma manera, el desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Conforme lo anterior, esta Sala de decisión señala que la UGPP cuenta con un mecanismo judicial idóneo que faculta a la entidad para exponer ante el juez contencioso administrativo, los mismos argumentos que vía tutela alegó, a fin de que se dejen sin efectos la providencias judiciales que considera ilegales y lesivas para el erario, razón por la cual, debe ser el juez ordinario y no el constitucional el

que los examine, pues de lo contrario, este último desplazaría al primero como natural de la causa y la acción de tutela perdería uno de sus rasgos distintivos, la subsidiariedad. Recuerda la Sala, el mencionado requisito de procedibilidad adjetiva condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. El inciso 3º del artículo 86 constitucional prevé que la tutela «…sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…», en ese orden, al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando se recurre a la administración de justicia con el fin de que sean protegidos derechos fundamentales, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento ju