CE-11001-03-15-000-2018-04316-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RELIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [P]ara esta Sección, el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se deberían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales. En cuanto se refiere a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación citada por el accionante como desconocida, es pertinente anotar que la misma no es aplicable a los docentes, toda vez que reformuló el criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento. Igualmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) En el orden expuesto, la

Sala concluye que resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, y si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04316-01(AC)

Actor: SEGUNDO JOSÉ RIASCOS VALVERDE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 7 de febrero de 2019, a través del cual el Consejo de Estado, Sección

Segunda, Subsección A denegó el amparo solicitado. ANTECEDENTES La petición de amparo Mediante escrito radicado el 19 de noviembre de 2018, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Segundo José Riascos Valverde, por conducto de apoderada, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la seguridad social. Estimó quebrantados dichos derechos con ocasión de la sentencia de 3 de octubre de 2018, que confirmó el fallo de 9 de febrero de 2018, a través del cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto denegó las pretensiones de reliquidación pensional, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 52001-33-33-008-2016-00229-00, promovido por el accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En concreto, solicitó a esta Corporación: “PRIMERADECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO al proferir Sentencia de Segunda Instancia (sic), vulneró al señor SEGUNDO JOSÉ RIASCOS VALVERDE los derechos fundamentales a: la igualdad frente al (sic) aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás Derechos Constitucionales (sic) que resulten del

estudio y análisis de los derechos fundamentales de la acción. SEGUNDOEn consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el honorable Tribunal Administrativo-Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos judiciales. TERCERO. En su lugar, ORDENAR a la corporación (sic) judicial demandada para que realicen (sic) los trámites procesales pertinente encaminados a dictar sentencia de Segundo Grado (sic) fundamentada en la vigencia del régimen exceptuado del magisterio contenido en el Acto legislativo 01 de 2005 y la línea jurisprudencial referida a la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones de las pensiones de los regímenes excepcionales de que trata el artículo 279 de la ley 100 de 1999, deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de Unificación SUJ-11-S2, Radicado 250002342013046830 del 21 de junio de 2018, sentencia del 28 de agosto de 2018 expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la sentencia proferida por la Corte Constitucional C-461-95 que declaró exequible el artículo 279 de la ley 100 de 1993”.1 (Resaltado del texto original) Hechos La acción de tutela tuvo como fundamento los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: El señor Segundo José Riascos Valverde se desempeñó como docente al servicio

del Municipio de Tumaco (Nariño) desde el 19 de noviembre de 1993 hasta el 22 de diciembre de 2013, razón por la cual le fue reconocida pensión de vejez por el 1 Folios 15 y 16 del expediente. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución 3858 de 19 de junio de 2014. En la liquidación de la pensión, no se incluyó la totalidad de factores salariales devengados por el docente al momento de adquisición del estatus pensional, razón por la cual solicitó su reliquidación, súplica que fue negada mediante Resolución No. 0339 de 26 de julio de 2016. Con fundamento en lo anterior, el accionante interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, demanda que fue conocida en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto, que en sentencia de 9 de febrero de 2018, denegó las pretensiones de reliquidación expuestas en el escrito de demanda. Inconforme con tal decisión, el accionante la apeló y el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante fallo de 3 de octubre de 2018, confirmó la providencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que en la liquidación de la pensión solo se podía tener en cuenta la asignación básica, pues respecto de los demás factores salariales no estaba demostrado que sobre éstos se hubieren hecho las correspondientes cotizaciones al Sistema de Seguridad Social. Sustento de la vulneración Según la parte actora, la autoridad judicial demandada omitió aplicar las Leyes 91

de 1989, 33 y 62 de 1985, 100 de 1993 y 812 de 2003, así como el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, normas que rigen la pensión de jubilación de los docentes oficiales. Igualmente, consideró que a través de la providencia censurada se incurrió en el desconocimiento del precedente plasmado en las sentencias de unificación de 4 de agosto de 2010, dentro de los radicados No. 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09)2 y No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 de agosto 28 de 20183, que a su juicio señalan que en la liquidación de la pensión de jubilación del sector docente deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 5 de diciembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño. Igualmente, vinculó como terceros interesados al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.4 Dentro de las notificaciones efectuadas por la Secretaría General de esta Corporación, se advierte que dicho trámite también se surtió frente a la Fiduprevisora S.A.5 Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor6, se dieron las siguientes intervenciones: 2 Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila.

3 Magistrado Ponente Carmelo Perdomo Cueter. 4 Folio 122 vuelto del expediente. 5 Folio 126 vuelto del expediente. 6 Folios123 a 128 vuelto del expediente. Ministerio de Educación Nacional El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicho Ministerio alegó que en el caso bajo estudio, no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. De igual forma señaló, que en ningún momento se desconocieron los derechos fundamentales del accionante. Solicitó que se declare la improcedencia de la acción y se desvincule al Ministerio de Educación Nacional por falta de legitimación en la causa7. Tribunal Administrativo de Nariño La Magistrada ponente de la decisión acusada, señaló que la sentencia objeto de reproche se profirió de acuerdo al estudio de la demanda, las pruebas obrantes en el expediente, las normas que en el escrito de demanda se citan como vulneradas, las alegaciones de las partes, y los fundamentos legales y jurisprudenciales relacionados con el tema de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Expresó que en segunda instancia, se verificó el contenido de la decisión adoptada por el a quo, que en efecto fue confirmado, al considerar que lo allí decidido estaba acertado, toda vez que el reconocimiento pensional se efectuó sobre los factores cotizados por el accionante. Manifestó que, la acción de tutela no es una instancia más del proceso ordinario y que en ningún caso las situaciones demostradas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho pueden variar a través de la acción constitucional. Adujo que no es factible que vía tutela, el accionante pretenda deducir

consecuencias favorables dentro del proceso ordinario aduciendo un supuesto desconocimiento del orden jurídico por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual no ha tenido ocurrencia. Con base en lo anterior, solicitó se deniegue de la acción de tutela.8 Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 7 de febrero de 2019, denegó el amparo solicitado por el señor Segundo José Riascos Valverde al no encontrar acreditada la vulneración alegada. En concreto, explicó que el Tribunal accionado concluyó que el caso del accionante se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, decisión que no es censurable, pues el fallador estaba en su deber y por demás, obligación de analizar el criterio imperante del Consejo de Estado en materia de factores salariales a incluir dentro del ingreso base de liquidación pensional y de acuerdo a su discrecionalidad, tomarlo como referente para fallar. Agregó que, las consideraciones del Tribunal para asimilar el tratamiento jurídico de los docentes a las pautas previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, no constituye una vía de hecho, sino que responde a su autonomía e independencia judicial y en tal sentido, no se evidencia vulneración de los derechos fundamentales del accionante.9 7 Folios 129 a131 del expediente. 8 Folios 134 a 135 del expediente. 9 Folios 141 a 149 del expediente. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó mediante escrito

enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación el 6 de marzo de 2019.10 Mencionó que la sentencia impugnada desconoció que el régimen pensional de los docentes es de carácter especial, siendo aplicable al actor el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985, toda vez que ingresó al servicio educativo con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, omitiendo lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005. Expresó que la sentencia impugnada desconoció la existencia de un régimen pensional amparado en la Constitución Política y en el acto legislativo 01 de 2005, el cual dejó incólume el tal regulación especial. Alegó que la decisión acusada omitió que el Consejo de Estado mantiene una línea jurisprudencial uniforme, en cuanto se refiere a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el accionante. Sostuvo que el Tribunal no podía invocar sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que la citada Corporación sentó las reglas relacionadas con la normatividad aplicable para determinar el IBL para la liquidación de pensiones de jubilación cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación distinta a la objeto de estudio, dado que este régimen no era aplicable al peticionario. Señaló que debe darse aplicación a los lineamientos dispuestos en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de

Estado. Expuso que en el fallo del 28 de agosto de 2018, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro del expediente 5200123-33-000-2012-00143-01, se estableció que el régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está previsto en la Ley 91 de 1989, ya que han sido exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, razón por la que estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Alegó como desconocidas las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de noviembre de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016-02356-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de septiembre de 2017, expediente 11001-03-15-000-2017-01898-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 21 de junio de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-01528-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro.11 Trámite en segunda instancia 8.1 La impugnación contra la providencia de 7 de febrero de 2019, correspondió por reparto a la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, quien en auto de 2 de abril del año en curso, ordenó poner en conocimiento del Juzgado Octavo 10 La sentencia de primera instancia fue notificada electrónicamente el 5 de marzo de 2019, según

consta a folio 1501 y siguientes del expediente. 11 Folios 156 a 164 del expediente. Administrativo del Circuito de Pasto, la nulidad saneable que se podría presentar en el presente trámite de tutela por su no vinculación, para que dentro de los tres días siguientes a su notificación la alegue, la sanee con su silencio o intervenga. 8.2 Dentro del término de ley, el citado Despacho judicial guardó silencio. 8.3 No obstante, comoquiera que el proyecto discutido dentro del presente asunto en la sesión de 25 de abril de 2019 no obtuvo la mayoría requerida para su aprobación, mediante proveído de la misma fecha, la Magistrada Ponente ordenó remitir el expediente a este Despacho, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23.6 del Acuerdo 2 de 1971 “Reglamento del Consejo de Estado”.12 CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 201713 y el Acuerdo 377 de 2018. Cuestión previa El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por falta de legitimación en la causa por pasiva. Sin embargo, se precisa que su vinculación se hizo en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, debido a que conformaba la parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho promovido por el señor Segundo José Riascos Valverde. Por lo tanto, no es posible acceder a la solicitud y así será declarado en la parte resolutiva de esta sentencia. Problema jurídico Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que denegó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la seguridad social del señor Segundo José Riascos Valverde. Para el efecto, se deberá establecer si la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la parte accionante, por omitir aplicar las normas sobre el régimen de pensiones de los docentes oficiales y por desconocer el precedente trazado por la Sala en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y; ii) el fondo del reclamo. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 12 Folios196 y 203 del expediente. 13 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214, mediante el cual

unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales15, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»16. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección

de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se 14 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María

Elizabeth García González. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 16 Ibídem. 17 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. Del caso concreto Para la parte actora, el Tribunal demandado omitió aplicar las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, 100 de 1993 y 812 de 2003, así como el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, que rigen la pensión de jubilación de los docentes oficiales y, además, desconoció el precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, así como la sentencia del 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de

Estado. El a quo consideró que la decisión del Tribunal accionado no es censurable, pues el fallador estaba en su deber y por demás, obligación de analizar el criterio imperante del Consejo de Estado en materia de factores salariales a incluir dentro del ingreso base de liquidación pensional y de acuerdo a su discrecionalidad, tomarlo como referente para fallar. Por su parte, el señor Segundo José Riascos Valverde, recurrente en este asunto, aseveró que la sentencia impugnada desconoció el régimen pensional especial aplicable al accionante en su condición de docente, regulado por el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985, toda vez que ingresó al servicio educativo con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. Además, puso de presente que en el fallo del 28 de agosto de 2018, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, se estableció que el mismo no era aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Agregó que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 debe ser aplicada. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado18, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que en decisiones anteriores19 recogió dicho criterio, conforme pasa a analizarse. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el

régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada, así: 18 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 19 Ver entre otras, la sentencia del 7 de febrero de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-201802985-01. Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo al omitir aplicar las normas que rigen la pensión de jubilación de los docentes oficiales para resolver la controversia. ii) Si desconoció el precedente del Consejo de Estado al no aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

«ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)». Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". … Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el

artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto20, 6 de septiembre21 y 23 de noviembre de 201722. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el

docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendr