CE-11001-03-15-000-2018-04340-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / REGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Ley 33 de 1985 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Aquellos sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales [L]a Sala advierte que por tratarse de una docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, que a su vez remite, para el caso en particular, a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. (…) [P]ara la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, (…) y, si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema. Por lo anteriormente expuesto, se negará el amparo solicitado, pues no se

encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurados los defectos sustantivo y el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en contra del Tribunal demandado, que revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, para en su lugar, negar la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04340-00(AC)

Actor: ESTHER GIRALDO GAVIRIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala en primera instancia la tutela promovida por la señora Esther Giraldo Gaviria, por conducto de apoderado judicial, contra la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Esther Giraldo Gaviria mediante escrito radicado el 19 de noviembre de

2018 en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, ejerció acción de tutela en contra de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital. Sostuvo que tales derechos le han sido vulnerados por la sentencia del 11 de mayo de 2018, emitida por la autoridad judicial demandada, que revocó la decisión dictada por el Juzgado 4° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se le reliquidara su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios al cumplimiento de su estatus pensional. En efecto, la parte actora solicitó se deje sin efectos la providencia demandada, para que, en su lugar el Tribunal demandado profiera una nueva decisión en la que se ordene reliquidar su pensión de jubilación con inclusión de la «…asignación básica (sueldo), la prima de vacaciones, la prima de navidad y las horas extras, devengadas entre el 24 de junio de 2013 y el 23 de junio de 2014, con efectos fiscales a partir del día 24 de junio de 2014 por prescripción trienal, debidamente indexados a la fecha en la que se efectúe el pago». La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Sostuvo que nació el 11 de abril de 1959 y que estuvo vinculada como docente

estatal por más de 20 años, por lo que al adquirir su estatus jurídico de pensionada el 22 de junio de 2014, solicitó ante la Secretaría de Educación de Pereira y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le reconociera su pensión de jubilación. Indicó que si bien mediante Resolución 779 del 9 de diciembre de 2014 le fue reconocida tal prestación, esta solo se liquidó con la asignación básica y la prima de vacaciones, mas no con los demás factores que devengó durante el último año de servicios antes de cumplir su estatus pensional. Agregó que el 17 de abril de 2015 presentó una reclamación ante el mencionado fondo para que se le incluyeran los demás factores salariales que no se tuvieron en cuenta en la liquidación de la pensión; sin embargo, no recibió respuesta alguna. Adujo que el 24 de agosto de 2018 interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declarara la nulidad del acto ficto negativo y se ordenara la reliquidación pensional pretendida. Añadió que Juzgado 4° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira dictó sentencia el 25 de mayo de 2017, a través de la que se accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada presentó en su contra un recurso de apelación. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Risaralda con fallo del 11 de mayo de 2018 revocó la providencia recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda,

entre otros, por los siguientes motivos: «Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que la pensión de jubilación de la señora Esther Giraldo Gaviria se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales tal como fueron enunciados por la juez de instancia, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1 de la ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la ley 33 de 1985, por lo que, se reitera, no pueden ser incluidos para el monto de la pensión, en los términos de la exigencia de la referida sentencia SU-395 de 2017; haciéndose hincapié en que por parte de esta Corporación no es procedente realizar algún pronunciamiento en torno al porcentaje de la prima de vacaciones, reconocido en la citada liquidación de la pensión, ya que a pesar de no encontrar sustento en la resolución analizada ni en la normatividad, la misma no puede ser modificada teniendo en cuenta el principio de favorabilidad.»1 Manifestó que dicha providencia se notificó el 18 de mayo de 2018.

3. Sustento de la petición Para la parte actora con la providencia demandada se incurrió en los defectos sustantivo y en el desconocimiento del precedente por los motivos que se

exponen a continuación: 3.1 Defecto sustantivo: Sostuvo que el análisis efectuado por la autoridad judicial demandada adolece de una «inaplicación de la normatividad adecuada», y que además, no tuvo en cuenta

los principios laborales amparados constitucionalmente, como la igualdad ante la ley, el debido proceso, la seguridad social, entre otros. Arguyó que le resultaba aplicable lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, 812 de 2003, 91 de 1989, 60 de 1993, 100 de 1993 (artículo 279) y 115 de 1994, entre 1 Asimismo, el mencionado Tribunal hizo referencia a la sentencia T-039 de 2018 de la Corte Constitucional. otras, que establecen un régimen especial para los docentes vinculados con anterioridad a la citada Ley 812 de 2003. Resaltó la necesidad de que se dicte un fallo de tutela con efectos inter comunis, pues actualmente existe un grupo significativo de personas que adelantan procesos por similares pretensiones, ya que dicha autoridad judicial partió de una interpretación equívoca del citado precedente, pues no tuvo en cuenta que los docentes son beneficiarios del régimen de transición, pero de un régimen exceptuado, mas no en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.2 Desconocimiento del precedente Manifestó la parte actora que existe vulneración de sus derechos fundamentales por la «inaplicación de la jurisprudencia vinculante del Consejo de Estado», puesto que la autoridad judicial demandada interpretó y aplicó de forma errónea el precedente de la Corte Constitucional, el cual atiende a condiciones fácticas y jurídicas distintas a las que sustentaron el reconocimiento de su pensión. Adujo que el Tribunal demandado decidió con sustento en la sentencia T-039 de 2018 –la cual se fundamentó en la sentencia SU 230 de 2015, que a su vez extendió

los efectos de la sentencia C-258 de 2013y, en la sentencia SU 395 de 2017 de la Corte Constitucional, así como su comunicado de prensa. Precisó que dicha Corporación, conforme a los mencionados pronunciamientos, considera que el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el empleado, durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, esto es, conforme a la Ley 100 de 1993. Agregó que «[a]sí en relación con la inclusión de los factores para efectos de fijar el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. No. 0112-09, Consejero Ponente…Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa…».

4. Trámite Mediante auto del 26 de noviembre de 2018 se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión, como tutelados a los magistrados que integran la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en calidad de demandados.

Asimismo, se dispuso la vinculación como terceros con interés en el resultado del proceso a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S. A. Además, se requirió el expediente ordinario en préstamo, el cual fue allegado en medio magnético (folio 76).

5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda La referida autoridad solicitó que se rechace por improcedente la solicitud de amparo, al estimar que su decisión no adolece de vicio alguno al dar aplicación a la postura de la Corte Constitucional para resolver la controversia ordinaria. Asimismo, hizo referencia al contenido de la providencia demandada. 5.2. Juzgado 4° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira Pese a su notificación, guardó silencio; no obstante procedió a la remisión del expediente ordinario en medio magnético. 5.3 Ministerio de Educación Nacional La aludida cartera solicitó su desvinculación y sostuvo que la solicitud de amparo debe negarse y, a la vez, se declare su improcedencia, por cuanto con la decisión acusada no se advertía vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el accionante, ni se cumplían con los requisitos de procedibilidad de la acción.

5.4 Fiduprevisora S. A. Esta entidad a pesar de su notificación, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19912 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20153, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

2. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, se observa que el Ministerio de Educación Nacional en su escrito de contestación de la tutela solicitó su desvinculación del

proceso. Al respecto, la Sala advierte que negará dicha petición, pues se precisa que su vinculación se debe a un posible interés en el resultado del proceso, mas no como autoridad contra la cual se encuentre dirigida la petición de amparo. 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.

3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al inaplicar el fundamento normativo que regula su pensión de jubilación como docente y, además desconocer el precedente del Consejo de Estado al atender de manera equívoca el de la Corte Constitucional, que traza una regla en relación con el ingreso base de liquidación.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el

criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»6 La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. 4 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Ibidem. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento

jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y

1. que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

5. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva 5.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura el actor fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación, el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad 7 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. de que se le reliquidara su pensión de jubilación. 5.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez comoquiera que el fallo cuestionado del 11 de mayo de 2018, se notificó el 18 de mayo del mismo año, conforme a lo indicado por la parte actora, por lo que cobraría ejecutoria 3 días después8, es decir, el 23 del mismo mes y año; mientras que la solicitud de amparo se presentó el 19 de noviembre de 2018, término que se considera razonable para acudir ante el juez de tutela. 5.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la parte demandante no

dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial, toda vez que lo manifestado por la parte actora no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión, ni se ajusta los supuestos fácticos y jurídicos del artículo 258 ibidem, en cuanto al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

6. Caso concreto La parte actora estima que el Tribunal demandado vulneró sus derechos fundamentales con la providencia demandada, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo que no ajustó su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales percibidos durante su último año de servicios al cumplimiento de su estatus pensional como docente.

Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado9, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de

este proveído, se recoge dicho criterio, conforme pasa a analizarse: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 8 Artículo 302 del Código General del Proceso. 9 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo con la «inaplicación de la normatividad adecuada» para resolver la controversia. iii) Si desconoció el precedente por la «inaplicación de la jurisprudencia vinculante del Consejo de Estado», al sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL). 6.1 Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

«ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)». Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. … Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con

anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto10, 6 de septiembre11 y 23 de noviembre de 201712. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al resulta al artículo 81 de la Ley 812 de 200313, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 10 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00 12 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad.

11001-03-15-000-2017-02760-00 13 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley» (negrilla fuera del texto). Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 198514, cuyo artículo 3º fue modificado por la Ley 62 de 198515, según las cuales para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados. Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», los educadores que prestaran

sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan 14 «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» 15 «ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de

base para calcular los aportes. …» (negrilla fuera del texto) de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. 6.2 Defecto sustantivo Para la parte actora con la sentenci