CE-11001-03-15-000-2018-04340-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVOIndebida aplicación de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional /

RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA

LEY 812 DE 2003 / DOCENTES OFICIALES VINCULADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Para la Sala la aplicación del precedente de la Corte Constitucional a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desconoce las reglas de aplicación extensiva del precedente judicial y el alcance tanto de las sentencias citadas como de las normas especiales que regulan la materia, lo que configura el defecto sustancial aducido por la parte actora. (…) En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, como ocurrió en el presente caso, las subreglas fijadas en las sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, relativas exclusivamente al cálculo del IBL de las pensiones regidas o cobijadas bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica la configuración del defecto sustantivo aludido, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto y que incluso desconoce no solo el contexto fáctico de dicho precedente sino, el contenido expreso del Acto Legislativo 01 de 2005, que en el mismo nivel en

el que propugnó por la sostenibilidad financiera del sistema pensional, precisó el régimen aplicable a los docentes, ratificando con rango constitucional la normatividad particularmente aplicable a los mismos, con el límite temporal allí señalado, como quedó anotado en párrafos precedentes. A partir de lo anterior, recuerda la Sala que, el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo que cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial, como ocurrió en el presente caso. (…) Así, dada la disparidad fáctica del caso del actor con la materia tratada por la Corte Constitucional en las sentencias aludidas, que sirvieron de sustento a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se concluye en el presente caso no había lugar a su aplicación, por lo que no puede entenderse como razonada y suficiente la argumentación esgrimida en la sentencia para su adopción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04340-01(AC)

Actor: ESTHER GIRALDO GAVIRIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia

de tutela proferida el 7 de febrero de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó al amparo constitucional invocado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

2. El 19 de noviembre de 20181, la señora Esther Giraldo Gaviria, a través de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital, que considera vulnerados por la sentencia dictada el 11 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira y denegó la reliquidación de su pensión de docente con la totalidad de los factores devengados en el año anterior a su consolidación de estatus pensional. Expresamente, formuló las siguientes pretensiones: “1. TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, vulnerados por la decisión en segunda

instancia del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE

RISARALDA.

2. Solicito respetuosamente a Usted, Señor Juez Constitucional, dejar sin efectos jurídicos la sentencia del 11 de mayo de 2018, notificada el 18 de mayo de la misma anualidad, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33004-2016-00279-01 (F-0935-2017) y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento del DR. Fernando Álvarez

Beltrán del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE

RISARALDA.

3. Como consecuencia de lo anterior ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con 66001-33-330042016-00279-01 (F-0935-2017) donde funge como demandante mi representada la señora ESTHER GIRALDO GAVIRIA, ordenando a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo la asignación básica (sueldo), la prima de vacaciones, la prima de navidad y las horas extras devengadas entre el 24 de junio de 2013 y el 23 de junio de 2014, con efectos fiscales a partir del día 24 de junio de 2014 por prescripción trienal, debidamente indexados a la fecha en la que se efectúe el pago”.

2. Hechos

3. Como fundamentos fácticos de la solicitud de tutela, la parte actora expuso los siguientes hechos: 1 Folios 1 a 16 del expediente de tutela.

4. La señora Esther Giraldo Gaviria nació el 11 de abril de 1959 y que estuvo vinculada como docente estatal por más de 20 años, mediante una relación legal y reglamentaria.

5. El 11 de abril de 2014, la señora Esther Giraldo Gaviria cumplió 55 años de edad y en consecuencia el 2 de septiembre del mismo año solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Pereira pensión de jubilación, la que le fue reconocida el 9

de diciembre de 2014 con efectividad a partir del 23 de junio de la misma anualidad, mediante la Resolución No. 779, en la suma de $2’085.945.

6. Sostuvo la accionante que, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira para la liquidación de su pensión solo tuvo en cuenta como factores salariales, la asignación básica (sueldo) y la prima de vacaciones, sobre los cuales aplicó el 75% del promedio devengado en el último año de servicios, y desconoció otros factores como las primas de navidad y servicios, pese a que fueron certificados como tales mediante el “formato único para la expedición de certificados de salarios de los años 2013 y 2014”, por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

7. El 17 de abril de 2015, la accionante presentó ante Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio-Secretaría de Educación Municipal de Pereira reclamación administrativa con el objeto de que le fueron incluidos los factores salariales que no le fueron tenidos en cuenta, ante la cual la entidad citada guardó silencio.

8. Por lo anterior, la accionante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, la que por reparto le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira.

Autoridad judicial que el 25 de mayo de 2017 concedió las pretensiones.

9. La decisión anterior fue impugnada por la entidad demandada y el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2018 la revocó y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en

que la pensión de jubilación de la demandante esta liquidada correctamente, por cuanto no estaba acreditado que la actora hubiere cotizado al sistema sobre los factores que pretendía fueran incluidos y tampoco dichos factores estaban enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Consideró el Tribunal Administrativo de Risaralda: “(…) frente al caso concreto ya se dijo que la parte demandante se vinculó como docente al Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 27 de junio de 2003 y que según dicha fecha de vinculación le son aplicables los presupuestos de la Ley 33 de 1985, que en torno a los factores salariales fue modificada por la ley 62 de 1985, enlistados así: (…) Bajo estos argumentos y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, deben atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, (…) según obra a folio 14, en el formato único para la expedición de certificados de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, factor salarial que en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación obrante a folio 4 y ss fue incluida. Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que a la pensión de jubilación de la señora Esther Giraldo Gaviria se encuentra liquidada

correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales tal como fueron enunciados por la juez de instancia, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente a aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por lo que, se reitera, no pueden ser incluidos para el monto de la pensión, en los términos de la exigencia de la referida sentencia SU-395 de 2017”2.

3. Fundamentos de la vulneración

10. Como fundamentos de la solicitud de amparo, la señora Esther Giraldo Gaviria señaló que la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto material o sustantivo y desconocimiento del precedente.

11. En cuanto al defecto sustantivo refirió que el análisis efectuado por el accionado “adolece de la aplicación interpretativa correcta de las normas invocadas en la demanda”, toda vez que no tiene en cuenta los principios laborales debidamente amparados en la Constitución Política. Lo anterior, porque el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, razón por la cual la 115 de 1994 reglamentó dicho aspecto para disponer en su artículo 115 que el régimen especial de los decentes sería el estipulado en la Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y en la misma 115 de 1994. Lo anterior, aunado a que la misma Ley 812 de 2003 precisó en su artículo 81 que a los docentes vinculados antes de su entrada en vigencia se les aplicaría las normas

establecidas en la Ley 91 de 1989.

12. En relación con el desconocimiento del precedente, la actor sostuvo que la autoridad judicial accionada inaplicó el precedente vinculante del Consejo de Estado, para interpretar y aplicar de “forma errónea el precedente de la Corte Constitucional que atiende a condiciones fácticas y jurídicas distintas” a las suyas y así desatender la prestación solicitada. Lo anterior, en cuanto la decisión controvertida se fundamentó en las sentencias de unificación SU 320/2015 y el comunicado de prensa de la SU 395/2017, que establecen que “el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado la demandante durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional”.

13. Afirmó que en relación con la inclusión de los factores para efectos de fijar el ingreso base de liquidación, “es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente No. 0112-09”, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 “son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa”, toda vez que a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 Folios 12 a 38 del expediente de tutela. están sometidos a los preceptos establecidos en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

4. Oposiciones 4.1. Tribunal Administrativo de Risaralda (accionado)

14. El Tribunal Administrativo de Risaralda (fl. 56 a 62) solicitó denegar el amparo

invocado, por cuanto la decisión enjuiciada no adolece de vicio alguno, toda vez que se profirió optando por la postura jurisprudencial de la Corte Constitucional como órgano de cierre constitucional y de tutela, de ahí que no está configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en materia de inclusión de factores salariales y en la liquidación pensional e IBL. 4.2. Ministerio de Educación Nacional (tercero con interés)

15. La Jefatura de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional

(fl 70 a 73) solicitó su desvinculación con fundamento en la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto. Además de que de la decisión acusada no se advierte vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados. 4.3. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y la Fiduprevisora S.A. (terceros con interés), pese a que fueron notificados guardaron silencio.

5. Providencia impugnada

16. El 7 de febrero del presente año, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo invocado y la solicitud de desvinculación de la Nación-Ministerio Nacional, bajo el argumento de que la autoridad accionada no incurrió en los

defectos alegados, así:

17. Respecto del defecto sustantivo consideró que el Tribunal accionado no incurrió en el defecto alegado, toda vez que realizó un análisis normativo del régimen pensional aplicable a los docentes estatales para concluir que, de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994 a la accionante le era aplicable en previsto en

las Leyes 33 y 62 de 1985, que establecieron que las pensiones de los empelados oficiales de cualquier orden serían liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes. De manera que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados, por cuanto la decisión acusada se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis probatorios compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes.

18. En relación con el desconocimiento del precedente por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, el a quo consideró que la sentencia controvertida tampoco incurrió en este defecto, en la medida que el citado tribunal revocó la decisión de primera instancia, luego de explicar y justificar de manera rigurosa por qué acogía las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018 expedidas por la Corte Constitucional, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que desconociera que la actora perteneciera a un régimen exceptuado.

19. Puso de presente el a quo que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado no le era aplicable al caso de la accionante, toda vez que en la misma no se hizo referencia al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que se abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

6. Impugnación

20. La señora Esther Giraldo Gaviria impugnó la decisión para que fuera revocada y, en su lugar, se concediera el amparo invocado. La antes nombrada reiteró que la

sentencia enjuiciada incurrió en el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, toda vez que su análisis adolece de la aplicación “interpretativa correcta de las normas invocadas en la demanda impetrada”, por cuanto no tuvo en cuenta los principios laborales amparados por la Constitución Política, los principios procesales y que es beneficiaria de la Ley 91 de 1989, por el contrario decidió dar aplicación a las sentencias de unificación SU-320 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado que establecieron que el IBL debe determinarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales había cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Del cumplimiento de los requisitos de procedencia

21. Previo a resolver el fondo del asunto, conforme a los lineamientos establecidos en la materia por la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4, la Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

22. En efecto, del escrito formulado y los documentos que lo acompañan se observa particularmente que se cumplen los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, en la medida en que la cuestión formulada por la actora, agotó en su momento los medios ordinarios de defensa judicial existentes5 y se interpuso en un término razonable6, 3 En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estipuló que la procedencia de la acción de

tutela contra providencias judiciales se encontraba sujeta al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y los requisitos especiales de procedibilidad. Los requisitos generales se concretan a i) la relevancia constitucional, ii) el agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii) la inmediatez; iv) la irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; v) la identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y vi) que la acción no se dirija contra una sentencia de tutela. Por su parte, las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó, así: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 4 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias

judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. 5 La parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses, sin que finalizada la instancia respectiva y en razón de la cuantía del asunto -que no supera los 90 salarios mínimos establecidos para la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia-, cuente con otro medio de defensa para ventilar el debate propuesto y obtener el amparo de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. 6 En este sentido, la señora Esther Giraldo Gaviria interpuso la acción de tutela de la referencia el 19 de noviembre de 2018, esto es, 6 meses después de la expedición de la sentencia acusada, de fecha esto es, dentro de los 6 meses posteriores a la notificación de la providencia que finiquito la respectiva instancia. 22.1. Por lo anterior, acreditados los requisitos generales de procedencia, corresponde a la Sala analizar la impugnación ejercida por la parte actora, en orden de establecer si en la providencia acusada se configuró o no el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial alegado7, que amerite la intervención del juez constitucional al respecto.

2. Análisis del caso

23. Examinado el asunto, la Sala advierte que la sentencia acusada debe ser revocada para en su lugar acceder al amparo ius fundamental solicitado, por las

razones que se exponen a continuación:

24. Se encuentra acreditado que la señora Esther Giraldo Gaviria desempeñó en calidad de docente al servicio del departamento de Risaralda, que nació el 11 de abril de 1959. Consolidó su estatus jurídico como pensionada el 23 de junio de 2014 al cumplir 55 años de edad y más de 20 años de servicios al Magisterio, por lo que le fue reconocida una pensión con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, en una cuantía correspondiente al 75% del promedio de algunos de los conceptos salariales y prestacionales devengados en el año anterior a la consolidación de su derecho pensional.

25. La pretensión resuelta tanto en primera como en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se circunscribió específicamente a lo relacionado con los factores a incluir en el cálculo y liquidación de las pensiones ordinarias de jubilación de docentes, es decir, los factores que debían componer el IBL pensional de los mismos, toda vez que en la pensión reconocida a la accionante, únicamente se incluyó la asignación básica y la prima de vacaciones en el Ingreso Base de Liquidación Pensional ( hecho 11 dda., fol. 2 c. ppal.).

26. Revisada la providencia acusada (fol. 12-38 c. ppal.), se observa que la razón fundamental del Tribunal Administrativo de Risaralda para revocar la sentencia estimatoria de primera instancia y negar las pretensiones, consistió en la aplicación de los precedentes de la Corte Constitucional fijados en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 entre otras, que consideró aplicables luego de concluir que,

11 de mayo de 2018, notificada el día 18 del mismo mes y año, por lo que es claro para la Sala que en el presente caso no superó el termino razonable establecido por la Corte para su ejercicio. 7 Al respecto, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estableció el defecto material o sustantivo como una de las causales que ameritan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y señaló, con claridad, que este se presenta cuando el juez resuelve el asunto sobre la base de normas inexistentes, inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos jurídicos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial realizado sobre esta causal, una providencia judicial incurre además en defecto material o sustantivo, cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente judicial (horizontal o vertical) sin justificación suficiente, en tanto desconoce aquella sentencia que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que, en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia que sirve también para solucionar el nuevo caso. En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso(s) del pasado, cuando: i) los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo, son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) cuando la regla

jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica, que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación. En este sentido, entre muchas otras, pueden verse las sentencias SU-049 de 1999, SU-1720 de 2000, C-252 de 2001, T-468 de 2003, T292 de 2006, C-820 de 2006 y T-162 de 2009, de la misma Corporación. pese a la existencia de un régimen especial docente previsto en la Ley 91 de 1989, las reglas establecidas por el Alto Tribunal en el marco de análisis e interpretación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, resultaban igualmente aplicables a los docentes, en punto de la conclusión a la que arribó dicha Corporación al señalar que no podría ordenarse la reliquidación de una pensión respecto de factores sobre los cuales el beneficiario de la misma no hubiese efectuado los aportes o las cotizaciones respectivas.

27. Precisó el Tribunal que pese a la existencia de un régimen especial o exceptuado del Sistema General de Pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993, lo cierto era que de la hermenéutica de sus disposiciones y del contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte citada, se derivaban reglas aplicables a todos los empleados públicos sin distinción alguna, como la correspondencia que debía existir entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional, con fundamento en lo cual denegó las pretensiones de la demanda de la señora Esther Giraldo Gaviria, por considerar de manera consecuente, que no acreditó que sobre la totalidad de factores salariales

devengados se hubiesen realizado los aportes respectivos.

28. Visto lo anterior, para la Sala la aplicación del precedente de la Corte Constitucional a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desconoce las reglas de aplicación extensiva del precedente judicial y el alcance tanto de las sentencias citadas como de las normas especiales que regulan la materia, lo que configura el defecto sustancial aducido por la parte actora.

29. En efecto, pese a que la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema de Seguridad Social Integral y unificó el sistema pensional tanto para trabajadores públicos como privados a partir de su entrada en vigencia el 23 de diciembre de 19938, estableció igualmente algunas excepciones a la universalidad y generalidad de las disposiciones allí contenidas, que se circunscribieron a i) el régimen de transición contenido en el artículo 36 ibídem, y ii) a los regímenes exceptuados previstos taxativamente en el artículo 279 del mismo ordenamiento, entre los cuales se encuentran los docentes oficiales.

30. Así, las normas previstas en el régimen de transición buscaron amparar la expectativa legítima de quienes se encontraban próximos a la consolidación de su derecho pensional, por su edad o por los años de servicio cotizados al sistema, garantizándoles su derecho pensional al abrigo del régimen anterior que les cobijaba en cuanto a la edad de jubilación, tiempo de cotizaciones y porcentaje de liquidación pensional o tasa de reemplazo, así: “Artículo 36: La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los

hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. 8 Salvo los eventos en los que se estableció una vigencia diferida en materia pensional, señalados en el artículo 151 ibídem, que dispuso: “El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma. PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años

para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

31. A la interpretación del alcance y extensión del régimen de transición transcrito, se circunscribió el problema jurídico y las situaciones fácticas abordadas en las sentencias SU 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, sin que en el examen constitucional efectuado en las mismas, se haya abordado en momento alguno, la viabilidad de la aplicación o extensión de las preceptivas jurisprudenciales allí erigidas al reconocimiento y liquidación de las pensiones docentes.

32. Por otra parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableció una segunda regla de excepción a la aplicación de su contenido en materia de pensiones, al

disponer: “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la

expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida” (Se resalta).

33. La ley es clara en sustraer del alcance de la norma general, e