CE-11001-03-15-000-2018-04348-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Incumplimiento de carga argumentativa por parte del actor / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Culpa exclusiva de la víctima / EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL - No implica, per se, responsabilidad administrativa del Estado En la sentencia objeto de censura, se invocó el fallo proferido por la Sección Tercera, Subsección B, del 14 de diciembre de 2016 (…) en la que se reiteró que si el daño es causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el Estado queda exonerado de responsabilidad (…) Al examinar la ratio decidendi del fallo emitido por la Sección Tercera, Subsección (…) se puede concluir que presenta una regla judicial claramente relacionada con el caso motivo de decisión, y como plantea un problema jurídico semejante, podía servir de fundamento para proferir la sentencia que revocó el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda (…) [S]e concluyó en el fallo proferido por la Sección Tercera y que se citó como referente para sustentar la decisión del Tribunal, que el estudio de la culpa y el dolo civil en asuntos de responsabilidad administrativa, es independiente

de las valoraciones y conclusiones efectuadas en el proceso penal, ya que los efectos de las decisiones de esta naturaleza son diferentes y no se transmiten al estudio de la responsabilidad extracontractual del Estado, a pesar de que ambas se hayan originado en los mismos hechos (…) Bajo las anteriores consideraciones, se aprecia que los patrones fácticos y jurídicos contenidos en la sentencia de la Sección Tercera citada por el Tribunal, por su similitud, responden al problema jurídico que fue de su conocimiento y guardan armonía, toda vez que incluso en la sentencia de la mencionada Sección (…) al igual que en la censurada, los hechos tuvieron origen en el uso de menores como instrumentos de placer y violencia sexual, conducta absolutamente deleznable porque menoscaba sus derechos fundamentales a la integridad, libertad y desarrollo. En estos eventos, el peso de reproche en el cumplimiento del deber de especial protección, surge por la condición de vulnerabilidad de los menores, en cuyo caso, la culpa de la víctima, se sitúa en la escala más intensa de gradación (…) En ese orden, no se aprecia la configuración de la causal por desconocimiento del precedente invocada, toda vez que no «se revivió el proceso penal» como lo pretende hacer ver la accionante, en razón a que como la naturaleza del juicio de responsabilidad extracontractual es diferente a la del proceso penal, para sustentar su decisión el Tribunal estudio autónomamente la culpabilidad (…) Respecto al cargo por defecto fáctico (…) ningún examen se hace en el escrito de tutela, que permita a esta instancia inferir que el Tribunal solamente se valió de los

testimonios que le eran desfavorables a la accionante, es decir, la ausencia de carga argumentativa en el análisis de los medios testimoniales es evidente y, por ese motivo, la causal por defecto fáctico carece de fundamento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04348-00(AC)

Actor: SANDRA MILENA RODRÍGUEZ NARANJO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN NÚMERO SEIS Se decide la acción de tutela formulada por la señora Sandra Milena Rodríguez Naranjo, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá del 8 de octubre de 2018.

1. La acción de tutela La ciudadana Sandra Milena Rodríguez Naranjo, interpone acción de tutela en contra de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión, núm. seis, con miras a obtener la protección de sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, vulnerados por la existencia de una vía de hecho, con la expedición de la decisión proferida por el accionado del 8 de octubre de 2018, que revocó la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso del 31 de enero de 2017, en el

medio de control reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación. 1.1. Pretensiones En el escrito de tutela, se indica que como se estructura la causal de procedibilidad defecto fáctico, que hace viable la vía de amparo consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, se deje sin efectos la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión, núm. seis, del 8 de octubre de 2018 y, en su lugar, se confirme la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Boyacá del 31 de enero de 2017, en el medio de control reparación directa promovido en contra de la Fiscalía General de la Nación. En defecto de lo anterior, solicita se deje sin efectos la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión, núm. seis, del 8 de octubre de 2018, y se ordene a esta autoridad judicial, que profiera nueva sentencia de fondo, de acuerdo con los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales. 1.2. Hechos de la solicitud 1.2.1. La accionante formuló demanda de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación, para que fuera declarada administrativamente responsable por los perjuicios materiales y morales derivados de la privación injusta de su libertad por el lapso comprendido del 29 de octubre al 13 de diciembre de 2010. 1.2.2. Pese a que la medida de aseguramiento fue revocada, el 20 de agosto de 2011, el operador judicial, sin nuevas pruebas, emitió resolución de acusación,

ordenando su captura, la que a su turno, fue también revocada, precluyendo la investigación por tratarse de una conducta atípica, conforme al artículo 39 del Código de Procedimiento Penal (C.P.P). 1.2.3. La Fiscalía General de la Nación, en la etapa de conciliación prejudicial, le ofreció un monto mínimo para resarcir los perjuicios y, por ese motivo, acudió al medio de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 1.2.4. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en un fallo sin precedentes, «más pareciese una agencia oficiosa de la Fiscalía General de la Nación», revocó el fallo condenatorio proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, denegó las pretensiones de la demanda y la condenó en costas. 1.3. Fundamentos jurídicos de la accionante 1.3.1. Que el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión, núm. seis, realizó «una defensa pobre de argumentos técnicos», y sus alegaciones no tienen nexo con los hechos motivo de la demanda, pues trajo a colación el delito de rebelión, que no era materia de investigación, y citó una norma no aplicable al caso, es decir la Ley 906 de 2004, cuando el asunto se regía por la Ley 600 de 2000. 1.3.2. Que en un «hecho extraño», el Tribunal efectuó un análisis de los testimonios rendidos en el proceso penal, buscando su presunta participación en el delito investigado, concluyendo que incurrió en «culpa exclusiva» y dejó de

valorar lo favorable de las declaraciones «hecho que denota el sesgo y el error judicial», y que conlleva a una defectuosa administración de justicia. 1.3.3. Que el Tribunal incurre en yerro al hacer conclusiones que reviven el proceso penal «claudicado», por atipicidad, al efectuar el análisis del «dolo o culpa exclusiva de la víctima», bajo el entendido que la accionante «sí incurrió en una conducta reprochable al coadyuvar o colaborar con el señor Forero Tavera en sus propósitos libidinosos con las menores denunciantes». 1.3.4. Que para fundamentar su decisión, el Tribunal, invocó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, proferida el 14 de diciembre de 2016, siendo ponente el doctor Ramiro Pazos Guerrero, expediente 42615-13, que no resultaba aplicable para definir la controversia, porque se refiere a otra temática, esto es al principio «in dubio pro reo», y por ende, debía darse por el ad quem, prevalencia al artículo 90 de la Constitución Política, que hace responsable al Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el hecho imputado no existió, cuando el sindicado no lo cometió o porque la conducta sea atípica. 1.3.5. Que en ese orden, el ad quem debió acoger la hipótesis que venía aplicando el Consejo de Estado, en jurisprudencia consolidada y reiterada, a manera de ejemplo, en el proceso con radicación 81001233100020080008301, (39.182), actor: Bernardo José Argüello, demandado: Nación, —Rama Judicial—,

y la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el cual, en los eventos en que obre la absolución, con base en el artículo 414 del C.P.P., la responsabilidad es objetiva, sin que resulte relevante el análisis del dolo o la culpa, norma que obra en consonancia con los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996. 1.3.6. Que la Corte Constitucional, en la sentencia con radicación T-79 del 26 de febrero de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, sustenta la procedencia de la acción de tutela por vía de hecho, situación que se predica del fallo proferido por el Tribunal, porque se omitió la obligación de «pronunciarse de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y según las pruebas aportadas al mismo», efectuando una interpretación arbitraria de las normas, que se configura en una actuación contraria a derecho. 1.4. Trámite La acción de tutela fue admitida mediante auto del 5 de diciembre de 2018, en el que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Boyacá. En condición de tercero interesado, se vinculó a la Fiscalía General de la Nación. Para efectos de la rendición del informe y el ejercicio del derecho a la defensa, se confirió el lapso de tres días. 1.4.1. Intervenciones El magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros, actuando a nombre del Tribunal Administrativo de Boyacá en el escrito de intervención, expresó que la decisión objeto de la acción de tutela, efectuó un exhaustivo y bien ponderado análisis probatorio y argumentativo, con fundamento en los postulados adoptados por la

Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-071 del 5 de julio de 2018, mediante la cual se determinó que en el estudio de la imputación de responsabilidad del Estado por la privación de la libertad, corresponde identificar si la medida preventiva fue inapropiada, desproporcionada o arbitraria, con independencia de que posteriormente se declare si la conducta no existió o es atípica. Aduce que el fallo del 8 de octubre de 2018, mediante el cual se revocó la decisión del a quo del 31 de enero de 2017, se sustentó en que las pruebas «extraídas» de la investigación penal, condujeron a establecer de manera inequívoca, que la accionante participó activamente en la consumación de actos sexuales abusivos, en menores de edad, conducta reprochable, que menoscabó bienes jurídicos de personas de especial protección constitucional y que permitió configurar «la culpa exclusiva de la víctima». Por su parte, la coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que la accionante no sustentó la configuración del presunto defecto en que habría incurrido la autoridad accionada a pesar de que tenía la carga de la prueba. Expresa que el Tribunal falló de conformidad con el precedente sentado por el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de octubre de 2018, y al valorar las pruebas allegadas al proceso contencioso administrativo, determinó que fue la conducta de la demandante, la que condujo a que se adelantara el proceso penal

en su contra, que conllevó la restricción de su derecho fundamental a la libertad. Menciona que no se advierte en el fallo del Tribunal el desconocimiento del precedente expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, porque en dicho pronunciamiento se afirmó que para obtener la indemnización de perjuicios en asuntos referidos a la privación injusta de la libertad, es necesario acreditar que la decisión fue abiertamente desproporcionada y violatoria de procedimientos, aspectos que no se demostraron en el proceso de responsabilidad extracontractual.

2. Consideraciones 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 5.° del artículo 2.2.3.1.2.1.° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017.1 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión, núm. seis, con la expedición de la sentencia emitida el 8 de octubre de 2018 que revocó el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Boyacá del 31 de enero de 2017, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico y sustancial. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los

jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales 1 Decreto 1983 de 2017, Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela : «[…] 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]». «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones

injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20053, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20124, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20145 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2.4. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión, núm. seis, del 8 de octubre de

2018 que revocó el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Boyacá del 31 de enero de 2017 2.4.1. El asunto tiene relevancia constitucional: sí, pues se centra en la discusión de una presunta vulneración de derechos fundamentales como la igualdad (artículo 13), el debido proceso (artículo 29 ibídem) y el acceso a la administración de justicia (artículo 229 ibídem). 2.4.2. Se agotaron los medios de defensa judicial: sí, como quiera que contra el fallo objeto de la acción de tutela, no proceden otros medios ordinarios de defensa, ni las causales previstas para la interposición del recurso extraordinario de revisión. 2.4.3. Se presentó con inmediatez: sí, ya que la sentencia examinada, es de fecha 8 de octubre de 2018, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.4. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela, guardan coherencia lógica y temporal. Frente a este requisito, es de advertir que, si bien es cierto, la accionante respecto de algunos reparos formulados en contra del fallo emitido por el ad quem, no se ocupó de adecuar la causal o causales de procedibilidad previstas por la Corte Constitucional, la Sala de decisión, ha optado por asumir una actitud garantista en el tema, en aras de procurar la protección de los derechos fundamentales que se puedan estar vulnerando en el asunto, pese a

la falta de técnica jurídica. En tal sentido, ha dado paso al análisis de fondo, siempre que de los hechos y argumentos presentados: (i) se pueda identificar la causal o causales de procedibilidad del amparo de tutela previstas por la Corte, (ii) se puedan extraer claramente las razones por las cuales se incurre en las causales de procedibilidad identificadas y, (iii) de los elementos de prueba allegados al plenario es dable realizar el respectivo estudio. Conforme a lo expuesto, y siguiendo el anterior enfoque, en lo atinente a los cargos sobre los cuales no se haya formulado una causal específica, se hará el examen precedente con miras a examinar, en lo posible, el fondo del asunto. 2.4.5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso ordinario de reparación directa. 2.5. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos general de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo6 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez

actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho 6 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial

contradice los postulados recogidos en la Carta Política. Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica. En el presente asunto, la parte accionante formula la causal defecto fáctico. De otra parte, la Sala en aras de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades que se predica con mayor rigor en la acción de tutela, se detendrá en la causal defecto material o sustantivo. Conforme a lo expuesto, con el fin de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no de los derechos fundamentales invocados, se pasará a verificar si dichas causales se subsumen o no en el fallo cuestionado, no sin antes hacer alusión a los presupuestos jurisprudenciales para su configuración.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Defecto fáctico por valoración defectuosa de la prueba De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».7

En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y

práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa 7 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria. En palabras de la

Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.8 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»9, situación que se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido10; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.11 8 Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005. M. P. Jaime Araujo Rentería. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

10 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado. Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso». Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 11 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los test