CE-11001-03-15-000-2018-04355-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los medios de impugnación judicial / NULIDAD

PROCESAL

[L]a Sala estima necesario verificar si tutela cumple con el requisito de subsidiariedad. (…) [E]l [accionante] controvirtió la sentencia del 16 de agosto de 2016, porque no fue vinculado al trámite de la acción de cumplimiento como litisconsorte necesario de la parte demandada, a pesar de que tenía un interés legítimo en las resultas del proceso, teniendo en cuenta que es el propietario del establecimiento de comercio El Fogón de la Abuela, que sería cerrado en virtud de la ejecución de la Resolución (…) del 6 de junio de 2014. (…) Vale decir que la nulidad procesal es el mecanismo idóneo y eficaz que establecen los estatutos procesales, para preservar o recobrar la validez de las actuaciones que se surten en los procesos judiciales. Entonces, el [actor] contó con otro medio eficaz para la defensa de sus derechos, esto es, la solicitud de nulidad que pudo presentar en el trámite de la acción de cumplimiento en la que se profirió la sentencia que aquí discute. (…) Así las cosas, como el demandante no empleó los medios de defensa ordinarios para plantear los argumentos que hoy pretende hacer valer, la acción de tutela es improcedente, por falta del presupuesto de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04355-00(AC)

Actor: NIXON TITIMBO PICHICA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Nixon Titimbo Pichica contra el Tribunal Administrativo del Cauca, con ocasión de la sentencia del 16 de agosto de 2018, que accedió a las pretensiones de la acción de cumplimiento instaurada por la señora Martha Hubach Valencia contra el municipio de Popayán, con la finalidad de que se ejecutara la Resolución 20141200228051 del 6 de junio de 2014, que ordenó el cierre de un establecimiento de comercio.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Nixon Titimbo Pichica solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cauca. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1: 1.- En ese orden de ideas, y al no haber sido citado y/o vinculado al proceso, ni al dárseme la oportunidad que se me escuchara para ejercer una defensa he sido condenado sin haberme defendido, por lo cual se le vulneran los artículos 25, 29 y 229 Superiores, por lo que considera que los falladores especialmente el de segunda instancia incurrieron en una vía de hecho al

“apartarse por completo de la ley”. Sugiero se me protejan los derechos vulnerados teniendo en cuenta mi Estado de Vulnerabilidad por ser víctima conforme a la ley 1448 de 2011, ley 387 de 1997, ley 418 de 1997, Decreto 1290 de 2008, entre otras. Lo anterior dado que en la fecha agosto 21 de 2018, el propietario del Fogón de la Abuela fue notificado del Cierre definitivo del establecimiento conforme a la decisión del Tribunal. Decisión de cierre definitivo que no procedía recurso alguno. La comunicación de la Administración Municipal oficina del consumidor número calendada agosto 21 de 2018 dirigido a la Razón Social El Fogón de la Abuela Propietario Nixon Titimbo Pichica, ESTABLECIÓ el acatamiento del fallo proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en Segunda Instancia y con ocasión de la acción de cumplimiento impetrada (presunta temeridad) me generó un gran perjuicio irremediable, puesto que es el medio de sustento para mi familia (artículo 42 Superior). Por lo que sugiero a la Honorable Corte Constitucional, para que se ordene a: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán y al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, se me conceda el derecho establecido en el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia, en cuanto al trámite de la acción de cumplimiento que va en contra y detrimento de El Fogón de la Abuela representado en calidad de propietario Nixon Titimbo Pichica, para lo cual ha de notificárseme el auto que admitió la demanda instaurada contra la Administración Municipal de Popayán Cauca. Con ocasión del artículo 29 frente al Debido proceso.

La falta de notificación a quienes pretenden ser parte o terceros con interés legítimo en una acción de cumplimiento, es el tema que ocupa esta tutela y por ende lo que justifica el estudio que sigue por parte de la Honorable Corte Constitucional. 2.- De conformidad con el Decreto 2591 de 1991, Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Sugiero a la honorable Corte Constitucional aplicar el articulado como medida cautelar contra el Fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Fundando mi petición en el inciso último del decreto prenombrado para lo cual se trascribe su tenor literal: El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado (Subrayado del texto original).

2. Hechos 1 Folios 11-12.

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Martha Hubach Valencia instauró acción de cumplimiento contra el municipio de Popayán, con la finalidad de que se ejecutara la Resolución 20141200228051 del 6 de junio de 2014, proferida por la Secretaría de Gobierno y Participación Comunitaria de ese municipio, que ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio El Fogón de la Abuela, propiedad del señor Nixon Titimbo Pichica. 2.2. Mediante sentencia del 5 de diciembre de 20162, el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante no había demostrado que la falta de ejecución del acto

administrativo le ocasionara un perjuicio grave e irremediable. 2.3. La señora Martha Hubach Valencia apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 16 de agosto de 20183, el Tribunal Administrativo del Cauca la revocó y, en su lugar, ordenó a la Secretaría de Gobierno y Participación Ciudadana del municipio de Popayán dar cumplimiento a la Resolución 20141200228051 del 6 de junio de 2014.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Nixon Titimbo Pichica alegó que la señora Martha Hubach Valencia actuó de manera temeraria al interponer la acción de cumplimiento, pues con anterioridad había promovido acción de tutela por los mismos hechos, la cual fue denegada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2010. 3.2. Señaló que la Resolución 20141200228051 del 6 de junio de 2014 denegó el uso del suelo al establecimiento El Fogón de la Abuela, por infracción a las disposiciones de la Ley 1228 de 2008, en cuanto a la distancia mínima de 30 metros entre el eje vial y la línea de paramento del inmueble. Que ese acto administrativo desconoció que el bien se construyó de acuerdo con las disposiciones del Decreto 2770 de 1953, que estaba vigente para la época. 3.3. Por otro lado, alegó que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, debió ser vinculado al trámite de la acción de cumplimiento, como litisconsorte necesario de la parte demandada, pues tenía un

interés legítimo en las resultas del proceso, teniendo en cuenta que es el propietario del establecimiento de comercio El Fogón de la Abuela, que sería cerrado en virtud de la orden de cumplimiento de la Resolución 20141200228051 del 6 de junio de 2014. 3.3.1. Que, en los términos del artículo mencionado, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han sostenido que es obligación del juez que conoce una acción de cumplimiento, vincular a las personas cuyos intereses puedan estar comprometidos en la controversia. 3.3.2. Que, al no haber sido vinculado al proceso, no pudo hacer valer sus argumentos y excepciones, es decir, no pudo demostrar a la autoridad judicial «desde dónde viene la persecución por parte de la señora Martha Hubach Valencia». Que, por tanto, la sentencia del 16 de agosto de 2018 se encuentra 2 Folios 14 a 20. 3 Folios 21 a 36. viciada, por la causal de nulidad consagrada en el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, pues no se integró debidamente el contradictorio.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 23 de noviembre de 2018, el despacho sustanciador denegó la medida cautelar, admitió la tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, al Juzgado Tercero Administrativo de Popayán y al Tribunal Administrativo del Cauca. Como terceros con interés, ordenó notificar a la señora Martha Hubach Valencia, al Ministerio de Defensa Nacional, al director general de la Policía Nacional y al municipio de Popayán, que intervinieron como partes en la

acción de cumplimiento. 4.2. En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a las autoridades judiciales demandadas y a los terceros con interés4.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5.1. El Juzgado Tercero Administrativo de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca guardaron silencio, a pesar de que fueron notificados de la tutela.

6. Intervención de terceros 6.1. La Secretaria de Gobierno del municipio de Popayán5 sostuvo que, en cumplimiento de la orden impartida en la sentencia del 16 de agosto de 2018, el día 24 de ese mes y año llevó a cabo la diligencia de cierre del establecimiento El Fogón de la Abuela, con el acompañamiento de la Policía Nacional. Que, además, mediante oficios del 24 de agosto de 2018 y 8 de noviembre de 2018, solicitó al comandante de la Policía Metropolitana de Popayán efectuar controles y visitas al establecimiento, para verificar el cumplimiento de la orden judicial. 6.1.1. Contra lo manifestado en la acción de tutela, señaló que la Resolución 20141200228051 del 6 de junio de 2014 no denegó el uso del suelo al demandante, sino que dispuso el cierre del establecimiento. Que el acto que denegó el uso del suelo fue la Resolución 20131910147044 del 21 de octubre de 2013. 6.2. La jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional6 alegó que la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, porque los argumentos de la tutela se dirigen a cuestionar la falta de vinculación del señor

Titimbo Pichica a la acción de cumplimiento, actividad que compete exclusivamente a la autoridad judicial que adelantó el proceso. 6.3. A su vez, el comandante de la Policía Metropolitana de Popayán7 sostuvo que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos genéricos ni específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Que el actor no interpuso la acción constitucional como mecanismo transitorio y, en todo caso, no demostró encontrarse frente a un perjuicio irremediable. 4 Folios 70 a 76. 5 Folios 83 a 85. 6 Folios 98-99. 7 Folios 100-101 y 104. 6.4. La señora Martha Hubach Valencia8, por intermedio de apoderado, alegó que el señor Nixon Titimbo Pichica carece de legitimación en la causa para cuestionar la sentencia del 16 de agosto de 2018, pues no fue parte en la acción de cumplimiento. 6.4.1. Que, además, no se configuró la falta de integración del litisconsorcio necesario, pues el actor no tenía por qué ser vinculado a ese trámite, si se tiene en cuenta que lo que se pretendía era el cumplimiento de la Resolución 20141200228051 del 6 de junio de 2014, que únicamente impartió órdenes a la alcaldía de Popayán y a la Policía Metropolitana de esa ciudad. 6.4.2. Por otra parte, sostuvo que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, porque las inconformidades que tiene el demandante con la Resolución 20141200228051 del 6 de junio de 2014 debió alegarlas a través del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20129, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental

absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones 8 Folios 110 a 115. 9 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 10 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»11.

2. Caso concreto 2.1. Antes de efectuar cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si tutela cumple con el requisito de subsidiariedad. 2.1.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer

que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.1.2. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó12: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es

la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.1.3. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.2. En el sub lite, el señor Nixon Titimbo Pichica controvirtió la sentencia del 16 de agosto de 2016, porque no fue vinculado al trámite de la acción de cumplimiento como litisconsorte necesario de la parte demandada, a pesar de que tenía un interés legítimo en las resultas del proceso, teniendo en cuenta que es el propietario del establecimiento de comercio El Fogón de la Abuela, que sería 11 SU-573 de 2017. 12 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. cerrado en virtud de la ejecución de la Resolución 20141200228051 del 6 de junio de 2014. 2.2.1. Para la Sala, la situación planteada por el demandante encuadra en la causal de nulidad establecida en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, que prescribe: Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte,

solamente en los siguientes casos: (…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. 2.2.2. El artículo 134 ibídem establece que la nulidad que se origine en la sentencia puede ser alegada con posterioridad a ésta, y que, cuando exista litisconsorcio necesario y se profiera sentencia, ésta deberá ser anulada para integrar el contradictorio: Artículo 134. Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. (…) La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio (Negrillas fuera de texto). 2.2.3. Vale decir que la nulidad procesal es el mecanismo idóneo y eficaz que establecen los estatutos procesales, para preservar o recobrar la validez de las actuaciones que se surten en los procesos judiciales. Entonces, el señor Nixon Titimbo Pichica contó con otro medio eficaz para la defensa de sus derechos, esto

es, la solicitud de nulidad que pudo presentar en el trámite de la acción de cumplimiento en la que se profirió la sentencia que aquí discute. Luego de alegar la nulidad procesal, el actor pudo exponer en el trámite de la acción de cumplimiento los argumentos que pretende hacer valer en la acción de tutela, esto es, los relacionados con la presunta temeridad con la que actuó la señora Martha Hubach Valencia al interponer esa acción, y con la supuesta ilegalidad de la Resolución 20141200228051 del 6 de junio de 2014. 2.2.4. Empero, el actor optó por presentar esos argumentos al juez de tutela, como si esta acción pudiera reemplazar los mecanismos ordinarios establecidos en la ley. La tutela, se advierte, no procede cuando el interesado deja de ejercer los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales en los procesos ordinarios. 2.2.4. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-520 de 1992, explicó que la persona que «no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara

de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal». 2.3. Así las cosas, como el demandante no empleó los medios de defensa ordinarios para plantear los argumentos que hoy pretende hacer valer, la acción de tutela es improcedente, por falta del presupuesto de subsidiariedad. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado, por las razones expuestas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la tutela instaurada por el señor Nixon Titimbo Pichica.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado