CE-11001-03-15-000-2018-04357-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[L]a Sala observa que en el presente caso no se satisface el requisito de la inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencia judicial, ello, teniendo en cuenta que: i) la decisión cuestionada es 25 de enero de 2018, notificada mediante estado electrónico el 5 de febrero de 2018; ii) la acción de tutela fue presentada el 21 de noviembre de 2018, lo que significa que, iii) el actor acudió al juez constitucional después de haber transcurrido más de 9 meses de proferida la providencia que considera vulneratoria de sus derechos fundamentales. (…) Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, rechazar por improcedente la acción de tutela incoada por el [actor], en nombre propio, contra la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en tanto no superó el requisito general de inmediatez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04357-00(AC)

Actor: ALBERTO LUIS FONSECA BECERRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Alberto Luis Fonseca Becerra1, en nombre propio, contra la subsección D de la sección segunda del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la providencia de 25 de enero de 2018, mediante la cual confirmó la decisión del a quo, que rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por él instaurado en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, por haber operado el fenómeno de la caducidad.

I. ANTECEDENTES 1 El expediente ingresó al Despacho el 14 de diciembre de 2018 según informa de la Secretaría general. 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados2: El señor Alberto Luis Fonseca Becerra, el día 16 de marzo de 2017, impetró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio activo de la institución por llamamiento a calificar servicios y, en consecuencia, se ordenara su reintegro, así como el reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir. El asunto correspondió para su conocimiento al Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, quien, mediante auto de 26 de abril de 2017, inadmitió la demanda, por cuanto no se acreditó ni señaló i) el último lugar de prestación del servicio, ii) la constancia de notificación y ejecutoria del acto

administrativo acusado, ni iii) los fundamentos de derecho y el concepto de violación. En cumplimiento de lo anterior, la demanda fue subsanada en su debida oportunidad, sin embargo, mediante auto de 10 de agosto de 2017, se rechazó el medio de control incoado por haber operado el fenómeno de la caducidad. Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó recurso de apelación, el cual fue desatado por la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administración de Cundinamarca, quien a través de providencia de 25 de enero de 2018, confirmó la decisión del A quo. Al respecto, consideró la parte actora que las providencias acusadas incurrieron en vias de hecho, puesto que, a su juicio, la acción no había caducado, toda vez que existió suspensión de términos en razón a la vacancia judicial. 1.2. Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «[…]revocar las decisiones erradas que se constituyeron en vias de hechos, y en ejercicio del debido proceso se me garantice el derecho al acceso a la administración de justicia, ordenando a las 2 Ff. 1 a 21 autoridades judiciales accionadas, dar trámite a la demanda presentada contra la Nacion – Ministerio de Defensa Nacional.[…]» 1.3. Trámite de instancia Mediante auto de 22 de noviembre de 20183, se admitió la acción de tutela de la referencia, y se ordenó notificar a los magistrados de la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá, en calidad de demandados; así mismo,

vincular a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 1.4. Informes rendidos 1.4.1. Subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El magistrado ponente4 de la decisión acusada, solicitó negar pretensiones de amparo, al señalar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el accionante en contra del Ministerio de Defensa Nacional, se encontraba caducado, tal como lo consideró el juez de primera instancia, toda vez que el señor Fonseca Becerra fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 8168 de 14 de septiembre de 2016, notificada el día 19 del mismo mes y año, por lo tanto, a partir del día siguiente corría el término de los 4 meses para presentar la demanda, el cual vencía el 20 de enero de 2017. Que el día 5 de enero de 2017, el término fue suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, hasta el 13 de febrero de la misma anualidad fecha en que fue expedida la constancia que declaró fallido el trámite conciliatorio y agotado el requisito de procedibilidad, por lo tanto el cómputo se reanudó el 14 de febrero de 2017 hasta el 28 de febrero siguiente, y la demanda solo fue presentada hasta el 16 de marzo de 2017. 3 F. 77-78. 4 Doctor Luis Alberto Álvarez Parra

En cuanto a la suspensión de términos por vacancia judicial alegada por el actor, explicó que ello no tiene asidero jurídico, toda vez que, de conformidad con el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal y los incisos 7 y 8 del artículo 118 del C.G.P., los plazos estipulados en meses se deben contar según el calendario, y si estos vencen en un día de vacancia, se extiende hasta el primera día hábil lo cual, no aconteció en el asunto objeto de estudio. Por último, advirtió que en las decisiones acusadas no se configuran los defectos alegados al estar proferidas por funcionario competente, con acatamiento al procedimiento establecido, ampliamente motivadas y, acorde con el acervo probatorio allegado al expediente. 1.4.2. Ministerio de Defensa Nacional. La coordinadora del grupo contencioso constitucional del ente ministerial, mediante escrito de 7 de diciembre de 2018, contestó el escrito inicial, en el que manifestó que el accionante excedió el término establecido para la interposición de la presente acción, toda vez que la decisión acusada fue notificada por estado electrónico el día 5 de febrero de 2018, y la tutela solo fue presentada hasta el 21 de noviembre de la misma anualidad, siendo esta de manera extemporánea y por lo tanto se configura causal de improcedencia.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales y, iii) Requisito de la inmediatez en el caso concreto. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20155, modificado por el artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que: “La acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento al respectivo superior funcional de la autoridad judicial accionada 5 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. (…)”, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo del Cundinamarca. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional6 como esta Corporación7, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable8, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia9. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200510 la Corte Constitucional11 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones

judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma12 y de procedencia material13 fijados14 6 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC10203). 8 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de

1999. 9 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 10 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 11 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 12 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 13 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii.

Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 14 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013.

por la misma Corte15. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González16, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones17; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable18; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de

tutela. 2.3. Requisito de procedencia de inmediatez en el caso concreto. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, para que la acción de tutela proceda contra una providencia judicial el actor debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la inmediatez, es decir, que debe haberla presentado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental. 15 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 16 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 17 T-173 de 1993 18 T-504 de 2000. Sobre el mencionado requisito, en principio, la Sala determinó que debían tomarse normas positivas que dispusieran plazos máximos para el ejercicio de derechos de naturaleza fundamental; fue así como en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, que hace alusión al bloque de constitucionalidad, haciendo uso del artículo 46.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se tomó el término de 6 meses que ésta estipula para el ejercicio de los recursos de protección ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos como el plazo razonable y proporcionado que la acción de tutela exige cuando de controvertir

una decisión judicial se trata19. Sin embargo, en asuntos posteriores, se observó que el derecho de acceso a la administración de justicia se consolidaba como un medio para el ejercicio y materialización de otros de igual naturaleza, como por ejemplo el debido proceso, la igualdad frente a decisiones judiciales, el respeto por el precedente vertical, etc., motivo por el cual se dispuso en cuanto al plazo para la presentación de la acción constitucional un término que varía entre 6 meses y 1 año dependiendo del derecho fundamental que razonadamente se haya invocado20. El anterior criterio fue asumido por la Sala sin perjuicio de asuntos excepcionales en los que el amparo se presenta en forma directa por el afectado sin el acompañamiento de un profesional del derecho -por cuanto la norma constitucional así lo permite-, situación que da a colegir que algunos ciudadanos, ajenos al conocimiento sobre las reglas legales y jurisprudenciales que rigieron el litigio ordinario donde obtuvieron una providencia desfavorable a sus pretensiones, desconocerían igualmente que en su caso se cometió una vía de 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B.

Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009). REF: Expediente Nº 11001-03-15-000-2008-0107501. Acción de Tutela. Actor: Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom. C/. Tribunal Administrativo del Tolima. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando

Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Sentencia de 19 de mayo de 2010. Expediente Nº 11001-03-15-0002010-00284-00. Acción de tutela. Actor: Dora Josefina Montoya Carmona. C/. Tribunal Administrativo del Quindío. “Frente a la inmediatez debe además aclararse que, esta Sala la considera requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por cuanto la defensa de los derechos fundamentales no puede ser ajena a la seguridad jurídica y la protección de los intereses de terceros que han obtenido reconocimiento en una providencia judicial ejecutoriada. Ahora bien, en oportunidades anteriores se ha establecido que el término que para estos efectos comporta la satisfacción del mencionado, varía de 6 meses a 1 año, situación que se concreta atendiendo a las circunstancias particulares del asunto en litigio, así como a los derechos invocados como violados. En estos términos y en atención a la jurisprudencia constitucional de esta Corporación, desde la cual se ha entendido el encumbrado valor que para una sociedad organizada como Estado Social y Constitucional de Derecho comporta el acceso a la administración de justicia, es fácil colegir que debe operar el término más lapso de inmediatez posible, cuando se discuta en sede de amparo su presunta violación.”. hecho judicial o que en el mismo se incurrió en un defecto constitucional de aquellos que la técnica jurisprudencial durante largos años ha decantado. En consecuencia, se sostuvo que como la acción de amparo no es una tercera instancia, es viable entender que solo hasta cuando los demandantes logren

estructurar los cargos constitucionales que deberán presentar al Juez de revisión constitucional, podrán acudir ante éste. Así, la Sala concluyó que el término de inmediatez, dado que en materia de derechos fundamentales está prohibida la regresividad, debía atender a un plazo que varíe desde 6 meses a 1 año –contado a partir de la notificación de la providencia acusadasupeditado a la valoración que el juzgador realice sobre el caso concreto, teniendo en cuenta su gravedad y complejidad. Se reitera que tal planteamiento solo es aplicable a asuntos excepcionales que reúnan las condiciones señaladas. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp: 110010315000201202201 01 (IJ), actor: Alpina Productos Alimenticios S.A., M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, advirtió lo siguiente: «[…] la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anotase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto21. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses,

contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. 21 La Sección Primera de esta Corporación, en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses. La Sección Segunda ha sostenido que el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. […]». - De conformidad con lo expuesto, la Sala observa que en el presente caso no se satisface el requisito de la inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencia judicial, ello, teniendo en cuenta que: i) la decisión cuestionada es 25 de enero de 2018, notificada mediante estado electrónico el 5 de febrero

de 201822; ii) la acción de tutela fue presentada el 21 de noviembre de 201823, lo que significa que, iii) el actor acudió al juez constitucional después de haber transcurrido más de 9 meses de proferida la providencia que considera vulneratoria de sus derechos fundamentales. Así mismo, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que el juez de tutela debe analizar las circunstancias particulares de cada asunto para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del periodo transcurrido para acudir al mecanismo de amparo, también lo es que la parte actora no allegó prueba, ni refirió alguna justificación razonable que permitiera afirmar que la tardanza estuvo supeditada a un hecho especial consideración que implique una excepción a la regla general fijada por esta corporación judicial. Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, rechazar por improcedente la acción de tutela incoada por el señor Alberto Luis Fonseca Becerra, en nombre propio, contra la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo del Cundinamarca, en tanto no superó el requisito general de inmediatez, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA 22 Folio 231 del Expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 201700092-00. 23 Folio 1. PRIMERO.- RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada

por el señor Alberto Luis Fonseca Becerra, contra la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER