CE-11001-03-15-000-2018-04375-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD

[R]esulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003 (…) De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial (…) En ese orden de ideas, la Sala constató (…) que la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto que negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar la nulidad del acto demandado por cuanto sobre el único factor salarial que se realizaron los aportes para el reconocimiento pensional, fue la asignación básica mensual. Adicionalmente, la Sala evidencia que los demás factores sobre los cuales pidió la reliquidación pensional (prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad), no se encuentran señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 , lo cual el funcionario judicial consideró se ajustaba al marco normativo aplicable (…) [L]a Sala debe precisar que (…) la sentencia objeto de tutela fue clara en precisar que los docentes se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y que la aplicación de la Ley 33 de 1985 se deriva de la Ley 91 de 1989, mas no del régimen de transición previsto en la Ley 100. Es decir, la providencia aquí cuestionada no aplicó las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional para el régimen de transición en materia pensional. En conclusión, en la sentencia [cuestionada] están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión del [actor] no podía incluir factores

diferentes a los previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Se descarta, en consecuencia, el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora, por lo que se negarán las pretensiones de la solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino

Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04375-00(AC)

Actor: PEDRO WILSON LEGARDA MERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Pedro Wilson Legarda Mera, quien actúa mediante apoderado judicial, al considerar vulnerados los derechos fundamentales de

acceso a la administración de justicia, igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y a los derechos adquiridos, por el Tribunal Administrativo de Nariño con la sentencia de 3 de octubre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 1723 de 28 de agosto de 2012, por medio de los cuales se negó el reajuste de su pensión de jubilación y, a título de restablecimiento del derecho, se le condenara a reliquidarla teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: El actor nació el 1 de diciembre de 19491 y se desempeñó como docente desde el 20 de abril de 1976 hasta el 1 de diciembre de 2004 y adquirió el estatus jurídico de pensionado para esta última fecha.

Mediante Resolución Nº 579 de 17 de mayo de 2005, emanada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, le reconoció la pensión de jubilación teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual tuvo en cuenta el sueldo y sobresueldo. El 3 de noviembre de 2011, el demandante solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Pasto, la revisión de la liquidación de su pensión, pues

consideró que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales y en Resolución Nº 1723 de 28 de agosto de 2012, se negó la petición. 1 Cédula de ciudadanía. Folio 24 del expediente ordinario. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de la pensión de jubilación no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad de la Resolución Nº 1723 de 28 de agosto de 2012, y a título de restablecimiento que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. El Juzgado Tercero Administrativo de Pasto en sentencia de 5 de febrero de 2016, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, se ordenó reliquidar la pensión de jubilación del demandante en una suma equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo además de la asignación básica, prima de alimentación, una doceava de la prima de vacaciones y de la prima de navidad. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Nariño en fallo de 3 de octubre de 2018, la revocó y negó las pretensiones de la demanda con sustento en las Leyes 12 de 1975, 33 de 1985, 71 de 1988 y 812 de 2003, además de los Decretos 3752 de

2003 y 1160 de 1989, al considerar que “[l]a pensión de vejez del demandante se calculó, en el setenta y cinco (75%) de la base de liquidación, es decir, de lo que el beneficiario devengó por concepto de salario básico durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, y sobre lo cual se demostró que se realizaron los aportes para efectos del reconocimiento pensional, es decir, el promedio de la asignación básica mensual. (…) Así las cosas, es evidente que, para liquidar la pensión del demandante, la entidad demandada aplicó el régimen contenido en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y a la tasa de reemplazo, y calculó el ingreso base de liquidación (IBL) con la inclusión del único factor sobre el cual se demostró que el beneficiario realizó sus aportes, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985”.

2. Fundamentos de la acción El actor afirmó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la de acceso a la administración de justicia, igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y a los derechos adquiridos, pues incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que desatendió pronunciamientos del Consejo de Estado, entre los que destacó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda, las sentencias de 9 de marzo de 2017, de 26 de abril de 2012 y 24 de noviembre de 2016, dictadas por la Sección Segunda, Subsecciones “A” y “B” de la misma Corporación Judicial, en las que se dispuso que se debía reliquidar la pensión

teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

3. Pretensiones El demandante formuló las siguientes: “1. Sírvase Señor Juez TUTELAR los derechos fundamentales de igualdad por desconocimiento del precedente, y por vulnerar el artículo 53 constitucional relacionado con la favorabilidad y en consecuencia.

2. Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL, revocar la sentencia calendada el 15 (sic) de octubre de 2018 y en consecuencia, expida una nueva providencia donde se reconozca con apego al precedente jurisprudencial emanado por el Consejo de Estado la re-liquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el educador PEDRO WILSON LEGARDA MERA, durante el último año antes de alcanzar el estatus pensional, esto es, todos los devengados durante el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 2003 y al 01 de diciembre de 2004 correspondientes a: asignación básica, una doceava de la prima de navidad, una doceava de la prima de vacaciones y prima de alimentación, y demás factores salariales.

3. Condenar en costas y agencias en derecho a la Nación – Ministerio de Educación

Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

4. Pruebas relevantes Se allegó el expediente Nº 52001-33-31-003-2013-00075-01, en calidad de préstamo, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento que adelantó el señor Pedro Wilson Legarda Mera contra el Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio.

5. Trámite procesal Mediante auto de 26 de noviembre de 2018, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 112508, 112509, 112510, 112511, 112512, 112513, 112514, 112515 y 112516, todos del 3 de diciembre de 2018, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Nariño En memorial de 4 de diciembre de 2018, la magistrada ponente solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, en razón a que la providencia atacada no adolece de vicio alguno.

Manifestó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño verificó el contenido de la decisión revocada frente al ordenamiento jurídico y los sustentos fácticos de lo solicitado, lo que conllevó la decisión que se adoptó en la sentencia motivo de tacha constitucional. Sostuvo que si bien anteriormente había pronunciamientos que permitían reconocer otros factores salariales, pero que en razón a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, se

torna imposible acceder a lo solicitado por el actor, más aún cuando la Ley 33 de 1985, en su texto expresamente dispone que para el reconocimiento pensional únicamente se deben tener en cuenta los factores salariales que en ella se enlistan y sobre los que se realizaron cotizaciones. Por último, aseguró que el acceso a la administración de justicia no implica una declaración positiva a las pretensiones de los actores, en detrimento de la normatividad jurídica, constitucional y legal y el desconocimiento del derecho 2 Folio 26 del cuaderno de tutela. procesal, por lo que no se pueden trasladar las falencias de las demandas y las pruebas a quienes deciden los procesos. 5.2. Respuesta del Juzgado Tercero Administrativo de Pasto En escrito de 4 de diciembre de 2018, el titular del despacho pidió que se desvinculara del trámite constitucional, en razón a que la decisión proferida en primera instancia se dictó con apego a los preceptos legales y jurisprudenciales que en ese entonces eran la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 5.3. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional Mediante memorial allegado el 5 de diciembre de 2018, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó desvincular al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. 5.4. Respuesta de Fiduprevisora S.A.

Mediante escrito de 7 de diciembre de 2018, la directora de Gestión Judicial pidió que se declarara la improcedencia y se desvinculara a la entidad del trámite constitucional, en razón a que no está legitimada en la causa por pasiva. Agregó que no existe transgresión alguna en contra de la accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales. 5.5. Respuesta del departamento de Nariño En correo electrónico de 14 de diciembre de 2018, la apoderada de la entidad territorial solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, pues no existe fundamento fáctico y jurídico para despachar favorablemente las pretensiones. Agregó que no existe un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante y la acción u omisión por parte de la entidad territorial, razón por la cual, la decisión que se adopte en la acción de tutela no afecta al departamento de Nariño.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 -como es el caso de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales que devengó el trabajador durante el año en el que adquirió el estatus de pensionado.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto

fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del

Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la Corte Constitucional9. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto10 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 10 La Sala reiterará la sentencia de tutela de 4 de octubre de 2018, M. P. Jorge Octavio Ramírez

Ramírez. Actor: Alexis Scarpeta Mosquera, exp. 11001-03-15-000-2018-01772-00. 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses11 establecido por esta Corporación12, y los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, porque se la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Pedro Wilson Legarda Mera i) laboró en calidad de docente desde el 20 de abril de 1976 hasta el 1 de diciembre de 2004 y adquirió el estatus jurídico de pensionado en esta última fecha; ii) el Fomag le reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución Nº 579 de 17 de mayo de 2005, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado y cotizado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el estatus pensional de conformidad con las leyes 12 de 1975, 33 de 1985, 71 de 1988, 812 de 2003 y los Decretos 3752 de 2003 y 1160 de 1989; iii) por medio de la Resolución Nº 1723 del 28 de agosto de 2012, negó la

reliquidación pensional y iv) la autoridad judicial accionada -Tribunal Administrativo de Nariño-, revocó la decisión del a quo que había accedido a la reliquidación solicitada, con sustento en lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989. 4.2.1. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.2.3. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la

Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 201813, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen 11 La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 7 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 21 de noviembre de 2018. Es decir, 13 días después. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198914. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima

media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. 4.2.4. En ese orden de ideas, la Sala constató que el Tribunal Administrativo de Nariño al dictar la sentencia de 3 de octubre de 2018, negó la reliquidación de la pensión que se le reconoció al señor Pedro Wilson Legarda Mera en su calidad de docente de acuerdo a lo establecido en las normas que regulaban dicha prestación. En efecto, se trascriben los argumentos expuesto el tribunal accionado: “En el caso bajo estudio, no cabe duda de que el señor Pedro Wilson Legarda Mera tiene derecho al beneficio de una pensión vitalicia de jubilación, como así le fue reconocida a través de la Resolución No. 0579 del 11 de mayo de 2005, efectiva a

partir del 2 de diciembre de 2004. Además, en el acto administrativo de reconocimiento, quedó establecido que al demandante se le aplicó el régimen especial pensional contenido en la Ley 12 de 1975, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Ley 812 del 26 de junio de 2003, Decreto reglamento 3752 del 22 de diciembre de 2003 y el Decreto 1160 de 1989. La pensión de Vejez del demandante se calculó, en el setenta y cinco por ciento (75%) de la base de liquidación, es decir, de lo que el beneficiario devengó por 14 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. concepto de salario básico durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, y sobre lo cual se demostró que se realizaron los aportes para efectos del reconocimiento pensional, es decir, el promedio de la asignación básica mensual. Aunque de los documentos que reposan en los folios 34 y 35, 129 y 130 del expediente se deduce, que además del factor enunciado, el trabajador también devengó la prima de alimentación, la prima de vacaciones, prima de navidad y otros,

que no fueron incluidos entre los factores salariales