CE-11001-03-15-000-2018-04382-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el sub lite, el señor [actor] controvierte las providencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 4 de noviembre de 2016 y del 17 de noviembre de 2017, respectivamente, que denegaron las pretensiones de la demanda. (…) [L]a Sala advierte que la sentencia del 17 de noviembre de 2017 fue notificada por correo electrónico a las partes el 24 del mismo mes y año. No obstante, el demandante presentó la acción de tutela ante la Corte Constitucional el 24 de octubre de 2018, esto es, 11 meses después de haberse notificado la providencia acusada. (…) Así mismo, la Sala no advierte que exista alguna circunstancia que justifique la demora en presentar la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04382-00(AC)

Actor: SERGIO DE JESÚS DUQUE MORENO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Sergio de Jesús Duque

Moreno contra las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, del 4 de noviembre de 2016 y 17 de noviembre de 2017, respectivamente, a través de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda iniciada por el demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento 05-001-23-33-000-2014-01888-08.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Sergio de Jesús Duque Moreno solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad jurídica, que estimó vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones1: Con base en los hechos narrados, así como en los fundamentos constitucionales expresados, solicito se TUTELE los derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, seguridad jurídica, favorabilidad y principios constitucionales como el de la seguridad social y el de la condición más favorable al trabajador consagrados en los artículos 29, 13, 29, 53, 48 de la Constitución Política, y como consecuencia de ellos se revoque la decisión preferida el 11/11/2017 por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, en cuanto decidió confirmar la sentencia de primera instancia del 4/11/2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad que negó las pretensiones de la demanda incoada por los accionantes, Sergio de Jesús Duque Moreno y

Marta Luz Loaiza de Duque, para que en su lugar, se restablezcan los derechos vulnerados ordenando a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Antioquia a proceder a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en favor de los accionantes.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. La señora Marta Luz Loaiza Duque laboró al servicio de la docencia en el Departamento de Antioquia desde el 30 de abril de 1974 hasta el 28 de enero de 1991, fecha en la que falleció. 1 Folio 5 del expediente de tutela 2.2. El señor Sergio de Jesús Duque contrajo matrimonio con la señora Marta Luz Loaiza de Duque el 22 de marzo de 1975 con quien convivió hasta la fecha de su muerte. 2.3. La señora Marta Luz Loaiza de Duque tuvo una hija llamada María del Pilar Gómez Loaiza el 24 de abril de 1989, fruto de una relación extramatrimonial. 2.4. El 20 de febrero de 2013, los señores Sergio de Jesús Duque y María del Pilar Gómez Loaiza solicitaron al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de hija y cónyuge supérstite de la causante, la que fue resuelta en forma negativa a través de las Resoluciones 91621 del 12 de agosto de 2013 y 3691 del 29 de enero de 2014. 2.5. Estando en desacuerdo con la decisión, los señores Sergio de Jesús Duque y

María del Pilar Gómez Loaiza iniciaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que se reconociera la pensión post-mortem, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, vigente para la fecha del fallecimiento de la causante. La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquía, profirió sentencia de primera instancia el 4 de noviembre de 2016, negando las pretensiones de la demanda, en razón a que no se cumplen los requisitos exigidos en el Decreto 224 de 1972, y no es aplicable al caso el Decreto 758 de 1990. 2.6. Contra la anterior decisión los demandantes presentaron recurso de apelación, y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 17 de noviembre de 2017, confirmó la decisión.

3. Argumentos de la tutela 3.1. Señaló que las sentencias cuestionadas vulneraron los derechos fundamentales del señor Sergio de Jesús Duque Moreno, al no aplicar el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, al momento de estudiar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o pensión post-mortem. 3.2. Refirió que para el momento del fallecimiento de la señora Marta Luz Loaiza Duque, ésta había laborado como docente por 16 años, 8 meses y 29 días, y la norma que regulaba la pensión de sobrevivientes para el régimen de dichos servidores era el Decreto 224 de 1972, que exigía que el docente hubiese laborado más de 18 años. 3.3. Sin embargo, por aplicación al principio de favorabilidad y derecho a la

igualdad, indicó que al demandante como beneficiario de la prestación le es aplicable el Acuerdo 49 de 1990 y el decreto 758 del mismo año, régimen general vigente, pues este exige que en los últimos seis años se hubiesen cotizado 150 semanas, o 300 semanas en cualquier tiempo. 3.4. Indicó que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han precisado que cuando el régimen general sea más beneficioso que el régimen especial, se deberá dar aplicación al primero, a efectos de no desconocer el principio de favorabilidad. 3.5. Adujo que la sentencia acusada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al no aplicarle a los beneficiarios el Decreto 758 de 1990, ya que dicha norma no exige que para su aplicación se haya aportado de manera exclusiva al ISS como lo indicaron las Corporaciones demandadas, debido a que la jurisprudencia ha permitido que se acumulen tiempos para efectos del reconocimiento pensional. 3.6. Soportó lo anterior citando algunos apartes de sentencias del Consejo de Estado, (i) 68001-23-15-000-2003-00184-01, del 9 de febrero de 2012 y (ii) 6800123-15-000-2005-01238-01 del 29 de abril de 2010 y de la Corte Constitucional, la SU-569 de 2014 y la C-461 de 1995, en las que se han permitido la acumulación de tiempos para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y la aplicación del régimen general cuando es más beneficioso que el especial.

4. Trámite procesal

4.1. El señor Sergio de Jesús Duque Moreno a través de apoderado judicial radicó acción de tutela el 24 de octubre de 2018, en la Secretaría General de la Corte Constitucional2, Corporación que en proveído del 7 de noviembre de 2018, ordenó remitirla a esta Corporación3. 4.2. Por auto del 28 de noviembre de 2018, el Despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de parte demandada, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión. Adicionalmente, vinculó, como tercero con interés a la señora María del Pilar Gómez Loaiza, a la Ministra de Educación Nacional, a la Presidente de la Fiduprevisora S.A., y al Gobernador del Departamento de Antioquia4. 2 Folio 1, c.1. 3 Folio 29 y 30, c.1 4 Folio 33, c.1 4.3. En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones al Tribunal Administrativo de Antioquia y a los vinculados a través del correo electrónico5 y los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fueron notificados personalmente6.

5. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 5.1. Los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia guardaron silencio, a pesar de que fueron notificados de la tutela.

6. Intervención de terceros con interés 6.1. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación7 manifestó que la acción de tutela no cumple con los requisitos de procedencia establecidos por la Jurisprudencia, pues no se presenta vulneración a derecho fundamental alguno, pues el Ministerio no ha ejecutado ninguna acción contra el demandante. 6.1.2. Por otra parte, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Entidad, pues las pretensiones de la misma no están dirigidas a este, por lo que no tiene competencia para pronunciarse al respecto, ya que se está atacando es una providencia judicial. 5 Folio 35 al 41, c.1 6 Folio 42, c.1. 7 Folio 46 al 49, c.1. 6.2. La Directora de Gestión Judicial de la Fiduprevisora8, indicó que la acción de tutela es improcedente, por ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad, pues la argumentación de la accionante es mínima en relación con la configuración de dichas causales, pues el mecanismo tutelar se está utilizando con el ánimo de invalidar actuaciones procesales realizadas con anterior y que están protegidas bajo el principio de seguridad jurídica. 6.3. Refiere que no existe vulneración de derechos fundamentales, toda vez que las autoridades judiciales que conocieron el proceso ordinario, actuaron conforme a la normatividad establecida, sin desconocer ningún precedente judicial.

CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción de tutela presentada por el señor Germán Noguera, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales y, luego, formulará el problema jurídico correspondiente.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20129, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 8 Folio 60 y 61, c.1. 9 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 10 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, esta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el

juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»11.

2. Caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala determinar si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, concretamente, el requisito de inmediatez. Si no se cumplen, la tutela se declarara improcedente. De lo contrario, se estudiará el fondo del asunto, en los términos propuestos por la

parte actora. 2.2. La inmediatez es un requisito de procedibilidad que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. 2.2.1. En todo caso, la inmediatez no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de tutela. Es más bien, un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos 11 SU-573 de 2017. fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. 2.2.2. Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda12, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. 2.2.3. Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la

naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»13. 2.3. En el sub lite, el señor Sergio de Jesús Duque Moreno controvierte las providencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 4 de noviembre de 2016 y del 17 de noviembre de 2017, respectivamente, que denegaron las pretensiones de la demanda. 2.4. Ahora bien, de la revisión del expediente ordinario14 y de la consulta de procesos de la página web del Consejo de Estado15, la Sala advierte que la sentencia del 17 de noviembre de 2017 fue notificada por correo electrónico a las partes el 24 del mismo mes y año16. No obstante, el demandante presentó la acción de tutela ante la Corte Constitucional el 24 de octubre de 201817, esto es, 11 meses después de haberse notificado la providencia acusada. 12 Sentencia T123 de 2007. 13 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. 14 Véase el proceso ordinario en el cuaderno No. 2 del expediente de tutela, el cual fue allegado en copia 15 http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_consuge.asp 16 Folio 241 al 243, copia del cuaderno ordinario visible en el c.2. 17 Folio 1, c.1.

2.5. Debe advertirse que, cuando se cuestionan providencias judiciales, como en este caso, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia censurada, habida cuenta de que esa es la forma en que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. 2.6. Así mismo, la Sala no advierte que exista alguna circunstancia que justifique la demora en presentar la acción de tutela. Si el demandante estimaba que la sentencia del 17 de noviembre de 2017 incurrió en defecto sustantivo, lo propio era que presentara la acción de tutela tan pronto tuvo conocimiento de esa decisión. 2.7. Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por la parte actora contra la providencia del 17 de diciembre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Sergio de Jesús Duque Moreno, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, y devolver el expediente en préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado