CE-11001-03-15-000-2018-04387-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Que se abstuvo de dar apertura al incidente de desacato / DEFECTO SUSTANTIVO - Inexistencia / ORDEN DE REINTEGRO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD - Implicaciones jurídicas / RÉGIMEN DE

ASCENSO DENTRO DE LA POLICÍA NACIONAL - Requisitos

[Para que el accionante pueda lograr el ascenso al grado de Mayor no solamente debe cumplir con un tiempo mínimo en el grado sino que debe verificar otros requisitos que exigen los reglamentos internos y adelantar el mismo proceso al que fueron sometidos sus compañeros de curso, tal como contar con el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional (…). Por lo tanto, ordenar su ascenso automático desconocería los procedimientos establecidos y vulneraría el derecho a la igualdad de los demás compañeros de curso que superaron todos los requisitos para ostentar el grado de Mayor. Es claro que el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, dio total cumplimiento al fallo de tutela (…) en ese sentido, no se encuentra acreditado que la providencia (…) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (…) que resolvió abstenerse de decretar la apertura del incidente de desacato haya incurrido en defecto alguno. Tampoco encuentra la Sala que la decisión del Tribunal de negar la solicitud de adición y aclaración vulnere los derechos del accionante (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04387-01(AC)

Actor: MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ FRANCO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Decide la Sala la impugnación que presenta el accionante en contra de la sentencia de veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que negó la protección de los derechos invocados.

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I. ANTECEDENTES Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela, el señor Miguel Ángel Rodríguez Franco reclamó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de legalidad y prevalencia del derecho sustancial presuntamente trasgredidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con ocasión de la expedición de la providencia del 24 de julio de 2018 que se abstuvo de dar apertura al incidente de desacato promovido por el accionante y el auto del 14 de noviembre siguiente, que dispuso negar la solicitud de adición y aclaración de dicha providencia.

1. Hechos 1.1. El accionante prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 16 de

febrero de 2002. 1.2. El 19 de agosto de 2009, mediante Decreto 2944 del 6 de agosto de 2009, el Ministerio de Defensa Nacional, dispuso su retiro de la Institución Policial, siendo el último grado que ocupó el de Teniente. 1.3. No obstante, en providencia de 28 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Risaralda ordenó el reintegro del señor Miguel Ángel Rodríguez Franco a la Policía Nacional sin solución de continuidad. 1.4. En cumplimiento de lo anterior, el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, mediante Decreto 0451 de 16 de marzo de 2015, ordenó el reintegro del señor Miguel Ángel Rodríguez Franco a la institución policial y posteriormente a través de Decreto 2318 de 27 de noviembre, dispuso ascenso al grado de Capitán a partir del 1 de diciembre de 2015. 1.5. Al considerar que se desconoció que sus compañeros fueron promovidos al grado de Capitán a partir del 1 de diciembre de 2011, el accionante solicitó al General de la Policía Nacional su ascenso efectivo con esa misma fecha, petición que fue resuelta de forma negativa bajo el fundamento de que los ascensos no se otorgaron de manera automática ni por el transcurrir del tiempo. 1.6. Por lo anterior, instauró acción de tutela que por reparto correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D despacho que en providencia de 15 de marzo de 2016, amparó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del accionante y ordenó al Director

General de la Policía Nacional y al Ministro de Defensa Nacional los siguiente: « (…) dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, para efectos de atender próximas solicitudes de llamamiento a curso de ascenso al Grado de Mayor que efectúe el señor Miguel Ángel Rodríguez Franco, en lo referente a determinar su antigüedad, en el grado de Capitán, equipare su tiempo de servicio con el de sus compañeros del curso No. 081 y no la fecha de efectividad del ascenso al referido grado contemplada en el Decreto No. 2318 de 2015.» 1.7. Mediante oficio No. S2016-117248 DITAH ADEHU 1.10 del 28 de abril de 2016 Miguel Ángel Medina Rodríguez fue llamado a curso de ascenso; sin embargo, no ha sido modificada la fecha fiscal de promoción al grado de Capitán ni ha sido ascendido al grado de Mayor con fecha fiscal de 19 de diciembre de 2016. 1.8. Por lo anterior, presentó incidente de desacato al considerar que la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, no dio total cumplimiento a lo ordenado y determinado en el fallo de tutela de 15 de marzo de 2016. 1.9. En dicho incidente solicitó que se aplicara la fecha fiscal de ascenso al grado de Capitán de 19 de diciembre de 2011, con la antigüedad que corresponda, así mismo pidió el reconocimiento y pago de salarios, primas y demás emolumentos que se causen por la diferencia de ostentar el grado de Teniente y el de Capitán y ser incluido en el Decreto 1930 de 29 de noviembre de

2016, por medio del cual ascendieron a sus compañeros al grado de Mayor. 1.10. En auto del 25 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dispuso abstenerse de dar apertura al trámite incidental al considerar que la Policía no desatendió la orden impartida en el fallo de tutela, toda vez que la misma estaba encaminada únicamente a tener en cuenta para efectos de ascenso, la misma antigüedad del grado de Capitán de sus compañeros de curso no. 081. 1.11. El señor Miguel Ángel Medina solicitó aclaración y adición de la sentencia al considerar que la decisión proferida por el Tribunal iba en contravía de lo tutelado y continuaba con la vulneración de su derecho al debido proceso, solicitud que fue resuelta de forma negativa.

2. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: « 1. SE TUTELEN los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, A LA

IGUALDAD, AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, A LA PREVALENCIA DEL

DERECHO SUSTANCIAL Y AL ACCESO ALA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

2. En consecuencia, SE REVOQUE O SE DEJE SIN EFECTO, las decisiones

proferidas por el TRIBUNAL, ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SEB SECCIÓN “D”, Magistrado Sustanciador doctor Luis Alberto Álvarez Parra, de fechas: 25 de julio de 2018, mediante la cual dispuso: “Abstenerse de dar apertura al trámite incidental de desacato iniciado por el señor Miguel Ángel Rodríguez Franco, identificado con la cédula de ciudadanía No.

80.054.031”. Y del 14 de noviembre de 2018, que dispuso: “Negar la solicitud de aclaración y adición del auto de 25 de julio de 2018 en el cual se resolvió abstenerse de dar apertura al trámite incidental de desacato iniciado por el señor Miguel Ángel Rodríguez Franco, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.054.031.” y, en su lugar PROTEGER los derechos fundamentales del demandante MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ FRANCO, por haber incumplido el fallo de tutela de 15 de Marzo de 2016.

3. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN”D”, Magistrado Sustanciador doctor Luis Alberto Álvarez Parra, para que proceda a decidir en debida manera el incidente de desacato promovido por el demandante MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ FRANCO, dentro del término perentorio de diez (10) días siguientes a la notificación de la decisión que así lo disponga, para que se dé estricto cumplimiento al fallo de tutela de fecha 15 de marzo de 2016, proferido por el mismo Despacho, mediante el cual, RESOLVIÓ: “ PRIMERO: Ampárense los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del señor Miguel Ángel Rodríguez Franco, identificado con cédula de ciudanía No. 80.054.031 de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia… SEGUNDO: Ordenase al Director General de la Policía Nacional, Mayor General Jorge Hernando Nieto Rojas y al Ministro de Defensa

Nacional, Luis Carlos Villegas, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, para efectos de atender próximas solicitudes de llamamiento a curso de ascenso al Grado de Mayor que efectúe el señor Miguel Ángel Rodríguez Franco, en lo referente a determinar su antigüedad, en el grado de Capitán, equipare su tiempo de servicio con el de sus compañeros del curso No. 081 y no la fecha de efectividad del ascenso al referido grado contemplada en el Decreto No. 2318 de 2015.”. Sic toda la cita 2.1. Trámite procesal Mediante auto de 28 de noviembre de 2018, la Sección Quinta de esta Corporación admitió la presente acción constitucional y ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D como accionados; a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y a la Procuraduría General de la Nación, como terceros interesados en las resultas de este proceso para que dentro de los dos (3) días contados a partir de la notificación de la providencia procedieran a rendir el respectivo informe (fol. 60).

3. Informes 3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección D1, por conducto del magistrado ponente de la sentencia objeto de reproche, señaló las razones que permitieron dar fundamento a su decisión y solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela.

3.2. La Defensoría del Pueblo, Regional Bogotá2, solicitó ser desvinculada de la

presente acción judicial como quiera que no existió gestión defensorial a favor del accionante. 3.3. La Policía Nacional3, a través del Director de Talento Humano, Mayor General Álvaro Pico Malaver, señaló que la causación de los ascensos es un procedimiento que se genera como consecuencia del lleno total de las condiciones y requisitos establecidos, lo que implica que los mismos no son automáticos. Por lo anterior, y al considerar que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante ni se encuentra demostrado que se le esté causando un perjuicio irremediable, solicitó rechazar por improcedente la presente acción de tutela.

4. Providencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 24 de enero de 2019, negó las pretensiones de la tutela, al considerar que las providencias objeto de reproche no adolecen defecto alguno ya que la Policía Nacional no desatendió la orden de amparo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el fallo de tutela de 15 de marzo de 2016 ordenó la equiparación del tiempo de servicio que prestó en el grado de capitán, respecto de sus compañeros de curso 081, para efectos de atender las próximas solicitudes de llamamiento a curso de ascenso al grado de Mayor, en ese sentido la orden no estuvo dirigida al ascenso irrebatible al grado en mención, sino para que se tuviera en cuenta el lapso en que estuvo desvinculado para que cumpliera 1 Fol. 67 2 Fol. 71 3 Fol. 75 el tiempo mínimo de permanencia y así pudiera aspirar para ser admitido al curso de ascenso.

6. Impugnación

El señor Miguel Ángel Rodríguez Franco recurrió el fallo proferido por la Sección Quinta e insistió en los argumentos señalados en la acción de tutela, y precisó que como fue reintegrado al servicio en el 2014, debía entenderse que durante el tiempo que tardó en emitirse el fallo estuvo en servicio activo, es decir, como si nunca hubiese sido desvinculado del mismo. En ese sentido, considera su vinculación debió efectuarse con los respectivos ascensos y con las mismas condiciones de sus compañeros de curso de oficiales 081, teniendo en cuenta que contaba con el tiempo suficiente para ser ascendido y con el tiempo adicional para aspirar al ascenso a Mayor.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2 del Acuerdo 377 de 2018, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en el trámite de la acción constitucional de la referencia.

2. Problema Jurídico Vistos los antecedentes fácticos del caso, y la impugnación formulada, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, al expedir las providencias del 24 de julio de 2018 que se abstuvo de dar apertura al incidente de desacato promovido por el accionante y el auto del 14 de noviembre siguiente, que dispuso negar la solicitud de adición y aclaración de dicha providencia.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo

mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales definidos por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la presunta vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de las decisiones cuestionadas (25 de julio de 2018 y el auto del 14 de noviembre siguiente) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (22 de noviembre de 2018). 3.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en

la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del presunto defecto sustantiva.

4. Del caso concreto En el presente caso, el señor Miguel Ángel Rodríguez Franco, censura la sentencia de 25 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se abstuvo de dar apertura al incidente de desacato promovido por el accionante y el auto del 14 de noviembre siguiente, que dispuso negar la solicitud de adición y aclaración de dicha providencia.

En sentir del accionante con las providencias acusadas, el tribunal emitió una decisión contraria a la Ley, toda vez que no dio cumplimiento a lo ordenado por él en el fallo de tutela, pues si bien fue reintegrado al servicio se vulneró su derecho a la igualdad, debido a que no cuenta con la misma antigüedad que sus demás compañeros de curso. Al respecto, la Sección Quinta de esta Corporación, mediante providencia de 24 de enero de 2019 negó el amparo fundamental solicitado, al considerar que el fallo de tutela de 15 de marzo de 2016 ordenó la equiparación del tiempo de servicio que prestó el accionante al grado de capitán, respecto de sus compañeros de curso 081, únicamente para efectos de atender las próximas solicitudes de llamamiento a curso de ascenso al grado de Mayor. La orden de tutela de 15 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección D, resolvió lo siguiente: « (…) PRIMERO: Ampárense los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del señor Miguel Ángel Rodríguez Franco, identificado con cédula de ciudadanía

No. 80.054.031 de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ordenáse al Director General de la Policía Nacional, Mayor General Jorge Hernando Nieto Rojas y al Ministro de Defensa Nacional, Luis Carlos Villegas, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, para efectos de atender próximas solicitudes de llamamiento a curso de ascenso al Grado de Mayor que efectúe el señor Miguel Ángel Rodríguez Franco, en lo referente a determinar su antigüedad, en el grado de Capitán, equipare su tiempo de servicio con el de sus compañeros del curso No. 081 y no la fecha de efectividad del ascenso al referido grado contemplada en el Decreto No. 2318 de 2015.» Negrilla fuera de texto.

Ahora bien, de conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente, se advierte que la autoridad judicial accionada, realizó un análisis que permitió fundamentar correctamente su decisión, pues en cumplimiento del fallo de tutela, el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Talento Humano, a través de Oficio No. 093752, convocó al señor Miguel Ángel Medina Rodríguez para adelantar el curso de capacitación para ascenso al grado de Mayor. En ese orden de ideas y como bien lo señaló la Sección Quinta, para convocar al accionante al curso de capacitación para ascenso al grado de Mayor, obligatoriamente la Policía tuvo que equiparar sus tiempos de servicio con el de sus compañeros de curso, tal como se ordenó en el fallo de tutela. No obstante, para que el accionante pueda lograr el ascenso al grado de Mayor no

solamente debe cumplir con un tiempo mínimo en el grado sino que debe verificar otros requisitos que exigen los reglamentos internos y adelantar el mismo proceso al que fueron sometidos sus compañeros de curso, tal como contar con el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, contemplado en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000. Por lo tanto, ordenar su ascenso automático desconocería los procedimientos establecidos y vulneraría el derecho a la igualdad de los demás compañeros de curso que superaron todos los requisitos para ostentar el grado de Mayor. Es claro que el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, dio total cumplimiento al fallo de tutela del 15 de marzo, en ese sentido, no se encuentra acreditado que la providencia de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección D, que resolvió abstenerse de decretar la apertura del incidente de desacato haya incurrido en defecto alguno. Tampoco encuentra la Sala que la decisión del Tribunal de negar la solicitud de adición y aclaración vulnere los derechos del accionante pues, en dicha petición el señor Miguel Ángel Rodríguez Franco simplemente reiteró las razones por las cuales considera que no se dio cumplimiento total a lo resuelto en el fallo de tutela. Con lo anterior, se confirmará la sentencia de 24 de enero de 2019 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación a través de la cual denegó el amparo solicitado por el señor Miguel Ángel Rodríguez Franco. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 24 de enero de 2019 por la Sección Quinta de esta Corporación, que negó el amparo de tutela invocado por el señor Miguel Ángel Rodríguez Franco, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. LÍBRANSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. De no ser impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS