CE-11001-03-15-000-2018-04388-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIANo procede / RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES DEL SECTOR OFICIAL - No prevé la sanción moratoria / RÉGIMEN ESPECIAL DE CESANTÍAS DE LA LEY 91 DE 1989 - Aplicable a la actora por tener la calidad de docente nacionalizada por nombramiento de la entidad territorial [L]a sentencia del 31 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de las normas que regulan el régimen prestacional de los docentes oficiales y en desconocimiento del precedente judicial fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017, que advierte que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial, en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.(…) [L]a sentencia del 31 de octubre de 2018 concluyó que el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990, que se hizo extensivo por virtud del artículo 1° del Decreto a los servidores públicos del orden territorial, no es aplicable a la [actora], por cuanto se trata de una docente oficial a quien se le aplica el régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989, el cual, por su naturaleza, no prevé la sanción moratoria por

la no consignación oportuna de cesantías en el fondo privado. (…) Lo expuesto permite concluir que la sentencia del 31 de octubre de 2018 tuvo sustento en el análisis juicioso de los regímenes de cesantías dispuestos para los trabajadores del sector territorial y para los docentes oficiales, de ahí que, contra lo afirmado por la [actora], sí se tuvo en cuenta que por virtud del Decreto 1582 de 1998, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, se hiciera extensiva para los empleados del sector territorial, no obstante, se aclaró que en esa categoría no se encuentra la actora, por cuanto se vinculó el 28 de diciembre de 2000 en calidad de docente nacionalizada (por nombramiento de la entidad territorial) al servicio del municipio de Sabanalarga, motivo por el cual el régimen aplicable era el de la Ley 91 de 1989, además, teniendo en cuenta que sus cesantías no las administraba un fondo privado, sino el FOMAG. En esas condiciones, a la actora no le es aplicable el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990.

NOTA DE RELATORIA: La sentencia estudia el régimen aplicable a los docentes respecto del reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías y analiza el Sistema de Liquidación de Servidores Públicos del Nivel Territorial y el Régimen de Cesantías de los Docentes del Sector Oficial, de acuerdo con la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, y la sentencia SU-336 de 2017, proferida por la Corte Constitucional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04388-00(AC)

Actor: ANA SOFÍA CUENTAS HENRÍQUEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Ana Sofía Cuentas Henríquez contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Ana Sofía Cuentas Henríquez interpuso acción de tutela contra la referida autoridad judicial por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social e igualdad y el principio de seguridad jurídica. En consecuencia, solicitó: “Primero: Revocar la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado del 31 de octubre de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Atlántico – Municipio de Sabanalarga – Atlántico, radicado: 08001-23-33-000-2014-00348-01 (3089-16), que revocó la decisión emitida en sentencia del día 16 de diciembre de 2015 del

Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de primera instancia. (…) Segundo: Dejar sin efecto la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en segunda instancia por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado del 31 de octubre de 2018. En su lugar, ordenar a la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado que profiera nuevo fallo en el caso en concreto, en el que tenga en cuenta las consideraciones planteadas referente a la aplicación del principio de favorabilidad y la interpretación conforme a la constitución, en torno al derecho del docente, mediante el cual acceda a las pretensiones de la demanda y ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003, por la omisión en el pago de las cesantías correspondiente a las anualidades 2001 a 2003. Y en tal sentido, se condene al demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Atlántico – Municipio de Sabanalarga – Atlántico a pagarme la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996 derivada de la mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantía en forma anualizada en el fondo administrador de cesantías respectivo por la omisión del pago de mis cesantías correspondiente a las anualidades 2001 a 2003. Por lo tanto, ordenar el pago efectivo y material, dado que tal condena

debe darse como restablecimiento del derecho, sanción que deberá liquidarse desde el 14 de febrero de año siguiente a la causación del auxilio de cesantía respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantía pertinentes a las anualidades de 2001 a 2003. De igual forma, se ordene que la suma que resulte como condena sea ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 188 del CPACA. Además, que se ordene el pago de las costas del proceso incluyendo las agencias en derecho, según lo establecido en el artículo 188 del CPACA. También se condene al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la modificación de la sentencia según lo previsto en el artículo 192 y 195 incisos 4º del CPACA”1

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: La señora Ana Sofía Cuentas interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Atlántico – Municipio de Sabanalarga, con el fin de que se declare la nulidad del oficio sin fecha No.

2014ER15227, el oficio sin número de fecha 12 de febrero de 2014, proferido por el Alcalde del Municipio de Sabanalarga y el oficio No. 0648 de 21 de febrero de 2014, expedido por la Gobernación del Atlántico, mediante los cuales, según afirma, se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías anualizadas en el fondo administrador de

cesantías correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003. En sentencia del 16 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió parcialmente a las pretensiones. El demandante apeló la decisión y la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de octubre de 2018, la revocó. En su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la demandante no es beneficiaria de lo previsto en la Ley 50 de 1990, pues el régimen que la cobija es el previsto en la Ley 91 de 1989, régimen especial aplicable a los docentes.

3. Fundamentos de la acción de tutela La demandante manifestó que la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de las normas que regulan el régimen prestacional docente y el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017, que advierte que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y les resulta aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial, en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 1 Folio 14

Advirtió que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que en los alegatos de conclusión se invocó lo dispuesto en el Decreto 1252 de 2000, que dispone que los empleados públicos tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990.

Que según la sentencia T-008 de 2015, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de cesantías, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con la Ley 344 de 1996, es un derecho de todos los docentes. Agregó que, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado2, dispuso que al docente oficial, por tratarse de un servidor público, le son aplicables la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, en cuanto a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías. En consecuencia, no tiene sentido entender que el docente sea considerado servidor público para efectos de la aplicación de la Ley 244 de 1995 y no lo sea frente a lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, como es el caso de la actora.

4. Trámite previo Mediante auto del 27 de noviembre de 2018, se admitió la demanda y se ordenó notificar a las partes y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al departamento del Atlántico, al municipio de Sabanalarga y el Tribunal Administrativo del Atlántico, como terceros interesados en las resultas del proceso3.

5. Intervenciones 2 Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), demandante: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: La Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 3 Fl. 17.

El Consejero de Estado, Rafael Francisco Suárez Vargas, indicó que no se

incurrió en defecto sustantivo o desconocimiento del precedente judicial, porque si bien los docentes son beneficiarios de la sanción por mora en el pago de las cesantías, lo cierto es que a la fecha en que se profirió el fallo, el criterio adoptado por esta Corporación es que los docentes tienen un régimen especial, consagrado en la Ley 91 de 1989. Anotó que en el caso de los docentes, los dineros son administrados por un fondo público – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que el Ministerio de Educación Nacional traslada los recursos para cubrir las cesantías de todo el personal docente, además que no se establece la fecha límite del 14 de febrero del año siguiente en el que se causa la prestación anual, para efectuar la consignación en el fondo. De modo que no es la entidad territorial nominadora quien, el año anterior, consigna las cesantías causadas a favor de los docentes. El Magistrado Cristóbal Rafael Christiansen Martelo del Tribunal Administrativo del Atlántico solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, toda vez que la acción constitucional se dirige contra la providencia de 31 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. El departamento del Atlántico pidió que se declare improcedente la tutela en su contra, por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la acción se dirige contra la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. El Ministerio de Educación Nacional pidió que se nieguen las pretensiones y se declare improcedente la tutela, porque no se configuró alguno de los requisitos de procedibilidad de la acción contra providencia judicial.

Fiduprevisora S.A. solicitó que se declare improcedente al amparo constitucional por ausencia de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de tutela contra providencia judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo han reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

Teniendo en cuenta que en el presente caso se está cuestionando una sentencia de Alta Corte, se deberán acreditar los requisitos de procedencia fijados recientemente por la Corte Constitucional, esto es, “(i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”6.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 31 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de las normas que regulan el régimen prestacional de los docentes oficiales y en desconocimiento del precedente judicial fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017, que advierte que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial, en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasarán a analizar los defectos invocados. 3.3. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma

directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión7. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 6 Sentencia SU-573 de 2017. 7 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. En estos casos, la jurisprudencia ha

sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. Por su parte, existe violación o desconocimiento de precedente cuando se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente. 3.4. Frente al caso concreto, se tiene que en el fallo del 31 de octubre de 2018, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, para fundamentar su decisión, explicó, en primer lugar, la norma que reglamenta las cesantías de los empleados públicos, así: “ Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo

estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que

incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores . En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de

cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta). Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 2 del Decreto 1252 de 2000 y 3 del Decreto 1919 de 2002. Es preciso señalar que la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está

incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En segundo lugar, analizó el régimen de cesantías de los docentes: “Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica,

cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales,

que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. (Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el

siguiente procedimiento:

1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal