CE-11001-03-15-000-2018-04390-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE DECLARÓ PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Pretende el reajuste de asignación básica de soldado profesional / REQUISITO DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – No se exige cuando se discute un derecho cierto e indiscutible / DEFECTO SUSTANTIVO – Por indebida aplicación normativa [S]e debe analizar si la providencia del 17 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, incurrió en defecto sustantivo al haber declarado probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. (…) Se tiene entonces que, lo solicitado por el demandante es el reajuste de su asignación básica o salario, pues adviértase que no se refiere a un incremento, o una “suma superior a la mínima establecida”, como lo indicó la providencia acusada, sino que, en realidad se trata del salario básico a que tienen derecho los soldados voluntario que fueron convertidos en soldados profesionales, por lo que, de ninguna manera puede concebirse que el derecho a reclamar el pago del salario completo, en los porcentajes que señale el legislador, consista en un derecho de naturaleza conciliable, y por ende, incierto y discutible. Todo lo contrario, se estableció tal prerrogativa en respeto de los derechos adquiridos, señalando unos parámetros para determinar a quién debe aplicársele la mencionada disposición jurídica. De lo anterior, se puede concluir que el actor no estaba obligado a agotar la conciliación

extrajudicial como requisito de procedibilidad, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en repetidas ocasiones señaló que uno de los beneficios irrenunciables que ostentan los trabajadores es el salario y en esa medida se instituye como un “derecho cierto o adquirido” (…) Luego, se concluye que se aplicó de manera desacertada [la normativa que rige la materia], pues contrario a lo señalado por el Tribunal demandado, no se trata de una pretensión conciliable, (…) situación que confirma la improcedencia de exigir en este caso la conciliación prejudicial como requisito para formular la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE NORMATIVA: LEY 1285 DE 2009. ARTÍCULO 13, y LEY 1437 DE 2011.

ARTÍCULO 161 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04390-00(AC)

Actor: HERNANDO BARBOSA SIERRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Hernando Barbosa Sierra contra la providencia del 17 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca1, que confirmó la decisión del 13 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, que declaró la falta del

requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial2.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, el señor Hernando Barbosa Sierra solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la providencia del 17 de mayo de 2018, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 81001 3333 751 2015

00117. En concreto, formuló las siguientes pretensiones3: PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales del señor HERNANDO BARBOSA SIERRA por violación al debido proceso, derecho a la igualdad, derecho de acceso a la administración de justicia, así como a los principios de favorabilidad, eficacia, economía, celeridad, reajuste de su asignación salarial mensual y demás derechos fundamentales conexos, así como a los pronunciamientos del Consejo de Estado.

SEGUNDO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA expediente No. 81001-3333-751-2015-00117-01 del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Hernando Barbosa Sierra contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, se sirva acoger los distintos pronunciamientos del Consejo de Estado relativos a la conciliación prejudicial, los cuales se han pronunciado en cuanto a las pretensiones periódicas como el salario vigencia del vínculo laboral como derechos ciertos e indiscutibles no susceptibles de conciliación.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la decisión tomada el 17 de mayo de 2018 por el Tribunal de Arauca y notificada el 22 de mayo de 2018, que confirmó la decisión del Juzgado Primero de Arauca en audiencia inicial del 13 de marzo de 2018, se emita un nuevo pronunciamiento y (sic) revocando el fallo del 13 de marzo de 2018, del Juzgado Primero Administrativo de Arauca expediente No. 81001-3333751-2015-00117-00 del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Hernando Barbosa Sierra contra la Nación –

Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

2. Hechos 1 Folio 16 al 19 del expediente de tutela. 2 Folios 17 y vuelto del expediente de tutela. 3 Folio 18 del expediente de tutela.

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Hernando Barbosa Sierra labora como miembro del ejército nacional. A través de apoderado judicial, inició demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a fin de que se reajustara su asignación básica del 40% al 60%, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. 2.2. El Juzgado Primero Administrativo de Arauca llevó a cabo audiencia inicial el 13 de marzo de 2018, dentro de la cual declaró probada la excepción de inepta demanda por no haber agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

2.3. Contra la anterior decisión, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Administrativo de Arauca, en providencia del 17 de mayo de 2018, la confirmó.

3. Argumentos de la tutela 3.1. La parte actora adujo que la providencia atacada incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que la pretensión de la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el actor busca el reajuste de la asignación salarial, lo cual constituye un derecho laboral que comporta el carácter de irrenunciable, cierto e indiscutible. 3.2. Refirió que el concepto de salario para quienes prestaban servicios como soldados voluntarios fue establecido conforme con la Ley 131 de 1985, y luego, al pasar como soldados profesionales fue regulado por el Decreto 1794 de 2000.

Indicó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, concluyó que para los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales en el año 2003, el monto del salario debe ser el salario básico incrementado en un 60%. 3.3. Sostuvo que lo decidido en la aludida sentencia corroboró la naturaleza del derecho reclamado, vinculándolo a la seguridad social, así como a los beneficios mínimos laborales consagrados en el artículo 53 de la Constitución. 3.4. Trajo a colación dos providencias de la Sección Quinta de esta Corporación, que en sede de tutela, en casos con identidad fáctica al hoy estudiado, han amparo los derechos fundamentales de los peticionarios, concluyendo que el reajuste del salario mensual es un derecho irrenunciable, cierto e indiscutible, por

lo que no es obligatorio tramitar la conciliación como requisito de procedibilidad para acceder a la administración de justicia.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante providencia del 28 de noviembre de 20184, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó, entre otras cosas, notificar en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Arauca y, en calidad de terceros con interés, al Ministro de Defensa Nacional y al Comandante General del Ejército Nacional, que actuaron como demandados en el proceso ordinario. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría General del Consejo de Estado, el 10 de diciembre de 2018, notificó a los magistrados del Tribunal Administrativo de Arauca5 y a los terceros con interés6.

5. Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Arauca7, por conducto del magistrado ponente de la providencia objeto de acción de tutela, solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, pues no cumple con los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial, en razón a que la cuestión planteada no tiene evidente relevancia constitucional, no busca evitar la consumación de un perjuicio irremediable y no se trata de una irregularidad procesal. 5.1.1. Refirió que la decisión adoptada se profirió con pleno apegó a la situación fáctica aportada al expediente, el análisis de la normatividad aplicable, se hicieron idóneas valoraciones probatorias, se respaldó en precedentes existentes sobre el tema, son sólidas y se respetó la doble instancia. 5.1.2. Indicó que la sentencia de unificación aludida en el escrito de tutela, no

constituyó derechos adquiridos, ni ordenó pagos indiscriminados o automáticos, sino que fijó criterios para acoger la pretensión de reajuste salarial del 40% al 60% adicional al SMLMV, por lo que, en su sentir los argumentos del tutelante no proceden en el caso bajo estudio. 5.1.3. Concluyó que lo que se observa es una inconformidad con la decisión de la jurisdicción en sus dos instancias, en la que cada órgano judicial actuó dentro de su competencia y autonomía, y coincidieron en el criterio que se adoptó. 5.2. El Ministerio de Defensa Nacional y el Comando General del Ejército Nacional, no se pronunciaron frente a los hechos objeto de la acción de tutela. CONSIDERACIONES 4 Folio 22 del expediente de tutela. 5 Folio 25 del expediente de tutela. 6 Folios 26 al 30 del expediente de tutela. 7 Folios 33 al 35 del expediente de tutela. En orden a resolver la acción de tutela presentada por el señor Hernando Barbosa Sierra la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se formulará el problema jurídico a resolver y se adoptará la decisión en el caso en concreto.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20128, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el

Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha 8 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 9 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»10.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. La parte actora alega que la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Hernando Barbosa Sierra, al haber declarado probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. Indicó que la autoridad judicial aplicó de manera desacertada el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 y el numeral 1º del artículo 161 del CPACA, comoquiera que lo pretendido en el medio de control fue el reajuste de la asignación salarial mensual, que es una prestación periódica y un derecho que tiene el carácter de irrenunciable, cierto e indiscutible. 2.2. En los anteriores términos, se debe analizar si la providencia del 17 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, incurrió en defecto sustantivo al haber declarado probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial.

2.3. Para solucionar el problema jurídico planteado, la Sala analizará, el defecto alegado por la accionante, la conciliación como requisito de procedibilidad, finalmente, se hará el análisis correspondiente.

3. Del defecto sustantivo 3.1. Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los 10 SU-573 de 2017. aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. La Corte Constitucional ha establecido que el defecto sustantivo se presenta cuando[1]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó.

4. La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad 4.1. En primer lugar, sobre este tema, debe recordarse que, conforme con el artículo 5311 de la Constitución Política, son materia de conciliación aquellos derechos que tengan el carácter de «inciertos y discutibles». 4.1.2. Ahora bien, a partir de la entrada en vigencia del artículo 3712 de la Ley 640

de 2001, se dispuso que la conciliación era un requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, como son las de reparación directa y de controversias contractuales. 4.1.3. Luego, con la expedición de la Ley 1285 de 2009, se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como se indica en su artículo 1313, disposición conforme a la cual, antes de admitirse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, debe verificar si el asunto es o no conciliable. 4.1.4. Finalmente, el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, estableció como requisito de procedibilidad la conciliación extrajudicial, en los siguientes términos: Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 11 “(….) Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles” 12 “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de

la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”. 13 ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: «Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.»

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. 4.2. Excepciones para agotar la conciliación 4.2.1. El legislador determinó que la excepción a la obligación de agotar la conciliación prejudicial previo a promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es que el asunto sobre el que recae el acto administrativo no sea conciliable dada la naturaleza de los derechos o los temas involucrados. Sobre el particular, el artículo 2, parágrafo 1 del Decreto 1716 de 2009 prescribió:

Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado». 4.2.2. Adicionalmente, esta sección a través de proveído del 15 de diciembre de 201114, estableció que la conciliación prejudicial tampoco sería procedente en los casos en que se controviertan derechos laborales, ciertos e indiscutibles, en virtud de los principios de rango constitucional contenidos en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, para lo cual explicó: Para la sala, independientemente de la situación, categoría o status social, político, económico o intelectual de un trabajador público o privado, está prohibido constitucionalmente renunciar a sus derechos adquiridos, o transar o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles. La jurisprudencia constitucional, contenciosa y laboral, han sido uniformes en definir que los derechos laborales ciertos e indiscutibles por las partes y más aún cuando están establecidos y reconocidos en la Constitución y en las leyes, no pueden ser materia u objeto de transacción o conciliación. Que cualquier negocio celebrado en contra de esa prohibición resulta de pleno derecho ineficaz. (Subrayado y Negrilla fuera de texto) 4.2.3. Y en cuanto al concepto de salario la aludida providencia, indicó: En cuanto al salario se ha entendido de manera general que es todo lo que

se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al precisar el concepto de salario expresó que “(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por 14 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. Subsección "B".

Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado. Bogotá, D.C., 15 de diciembre de 2011. Radicación número: 68001-23-15-000-2001-02652-02(1076-11). Actor: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le de. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo15” 4.2.4. Así mismo, la Corte Constitucional respecto a los derechos irrenunciables que refiere el artículo 53 Superior, sostuvo: Uno de éstos beneficios mínimos irrenunciables se trata, según la misma Corte Constitucional del salario, que se erige como un derecho cierto o adquirido, en la medida en que significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo,

escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar16.

5. Del caso concreto 5.1. El señor Hernando Barbosa Sierra señala que el Tribunal Administrativo de Arauca con la providencia de 17 de mayo de 2018, vulneró sus derechos fundamentales, al confirmar la decisión proferida el 13 de marzo del mismo año por el Juzgado Administrativo Oral de Arauca de Descongestión, el cual declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. 5.2. Su inconformidad consiste en que la mencionada autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo al aplicar de manera desacertada el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 y el numeral 1º del artículo 161 del CPACA, ya que lo pretendido en el medio de control fue el reajuste de la asignación salarial mensual, que es una prestación periódica y un derecho que tiene el carácter de irrenunciable, cierto e indiscutible. 5.3. Estimó que no era necesario intentar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción, en razón a que el incremento del 60% del salario básico de los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales fue reconocido en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. 5.4. Pues bien, encuentra la Sala que el tribunal cuestionado expuso en su decisión que: “3.3. Las pretensiones de la demanda son concretas y precisas, y por lo

mismo fijan el concepto del derecho que se reclama y el objeto del debate 15 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006. MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo 16 Sentencia T149 de 1995. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. judicial, al señalar que se pide la reliquidación del salario básico mensual pagado desde el mes de noviembre de 2003 hasta la fecha de retiro (Hechos y pretensiones primera, f. 8-9), conceptos de reclamación que se reafirman y reiteran en los demás acápites de la demanda, y que guardan total coherencia con las pruebas allegadas al expediente, como el derecho de petición (fl. 3-5) y la respuesta que se le radicó. Significa lo anterior, que el derecho reclamado es la reliquidación de lo que ya recibió por salarios, esto es, “la obligación del reajuste adeudado en el salario básico en servicio activo incrementado del cuarenta por ciento (40%) al sesenta (60%) por ciento”. En consecuencia, ante dos tipos de conceptos económicos diferentes, se debe distinguir y precisar que el demandante no cuestiona ni exige el pago de sus derechos laborales por salarios debidos; su inconformidad se centra en la cuantía de la base con que se le liquidaron y pagaron, pues considera que se utilizó la variable del incremento en un 40%, cuando debió ser por el 60%. (…) La demanda, se reitera, no reclama beneficios mínimos laborales, como sería el pago del salario mensual, que entre otras cosas, no expresa que se le deba algún valor por dicho concepto; por lo tanto, el reconocimiento y pago

de ese derecho, no es objeto de controversia en el proceso. Se aclara de nuevo, la disputa es sobre una diferencia en la cuantía, en la liquidación del monto, del salario básico. Y como lo que se pide es la reliquidación de la cuantía recibida por ese derecho, el artículo 53 constitucional sí faculta que pueda ser transigida y conciliable, pues se trata de pretender la obtención de una suma superior a la mínima establecida en las normas laborales, aspecto que por ese hecho puede ser sujeto de acuerdo con el empleador; además, porque depende su logro de una sentencia que dirima la controversia sobre el cuál es la interpretación que debe prevalecer, lo que puede ser favorable para cualquiera de las partes pues ninguna puede atribuirse de antemano la garantía a su favor del resultado judicial, le otorga a la reliquidación el carácter de un derecho incierto y discutible, tal como lo expresaron la demandada y el a quo. (…)” 5.5. Así las cosas, lo primero que resulta necesario precisar es que para tener certeza de cuando una controversia en materia laboral es un asunto negociable, se debe identificar si el derecho que se alega es incierto y discutible, lo cual daría lugar a la conciliación, de acuerdo con lo señalado en el artículo 53 de la Constitución Política. 5.6. Al descender al caso objeto de debate, se puede verificar que el señor Barbosa Sierra ejerció el medio de control en aras de obtener la nulidad del acto administrativo que le negó el reajuste de su asignación mensual al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,

norma que dispone: “ARTICULO 1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” 5.7. Respecto a esta normatividad la Sección Segunda de esta Corporación a través de sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201617 precisó que con base en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, los soldados voluntarios que posteriormente a su vinculación fueron incorporados como profesionales tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%, y concluyó: «(…) En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual

equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”. De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%. 5.8. Se tiene entonces que, lo solicitado por el dem