CE-11001-03-15-000-2018-04400-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Solicitud de reliquidación pensional de beneficiario del régimen de transición / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 DEL CONSEJO DE ESTADO– Criterio conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 - Se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓNAquellos objeto de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala advierte que en efecto, en las providencias alegadas como desconocidas, el Consejo de Estado, manifestó que, en virtud del principio de favorabilidad, a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se les debía aplicar, en su totalidad la normatividad anterior. Sin embargo, esta Sección observa que dicho criterio fue modificado, en virtud de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues si bien en aquella ocasión la Sala Plena de esta Corporación se ocupó de resolver un caso en el que se aplicaba el

régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la regla de interpretación sobre los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985, es una regla que debe aplicarse para todos aquellos casos en los que se discute si bajo el régimen pensional de esta ley, se deben incluir o no todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios o únicamente aquellos sobre los que se efectuaron aportes. En este punto, resulta pertinente resaltar que la única excepción propuesta en dicha oportunidad, fueron los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, más no se estableció alguna excepción, como lo pretende el actor, frente al régimen de transición de la mencionada Ley 33 de 1985. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente alegado, pues si bien aquel criterio no fue aplicado al caso del tutelante, lo cierto es que aquello obedeció a lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación, regla que además asegura la viabilidad financiera del sistema pensional. Igualmente, resulta pertinente poner de presente que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme

a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge (…). Así las cosas, de la lectura de la providencia del 3 de octubre de 2018, objeto de esta tutela, la Sala advierte que el Tribunal accionado acogió lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación y además indicó que, de conformidad con el principio de sostenibilidad financiera, sólo se deben tener en cuenta, para la liquidación pensional, los factores sobre los cuales se hayan hecho las cotizaciones correspondientes, criterio que es conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias antes mencionadas. En ese sentido, esta Sección advierte que no se configuró el defecto sustantivo alegado, pues la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 hecha por el Tribunal Administrativo de Boyacá, resulta razonable a la luz de los pronunciamientos antes expuestos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04400-01(AC)

Actor: JOSÉ SIMÓN BARRERA MORA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Confirma negativa – régimen de transición Ley 33 de

1985. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado –

Sección Primera el 31 de enero de 2019, mediante la cual se negó el amparo solicitado por el señor José Simón Barrera Mora.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 20181, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor José Simón Barrera Mora, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la igualdad. 1.2. El peticionario consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 3 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 15001-33-33-004-2016-00028-01, que revocó la sentencia del 28 de octubre de 2016 del Juzgado 4 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se había accedido a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas. 1 Folio 1. 1.3. A título de amparo constitucional solicitó, se dejara sin efecto la sentencia censurada, por incurrir en defecto sustantivo y, en cosecuencia, se ordene al Tribunal accionado proferir una nueva decisión mediante la cual se confirme el fallo de primera instancia.

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la

Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor José Simón Barrera Mora laboró al servicio del Estado en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi desde el 22 de noviembre de 1967 al 30 de junio de 1993. 2.2. Mediante la Resolución No. RDP 004160 del 21 de junio de 2012, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación del tutelante, en cuantía de $341.456 efectiva a partir del 4 de febrero de 1978, oportunidad en la que fueron incluidos en la liquidación los factores salariales de asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima semestral y prima de navidad. 2.3. El tutelante solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores que constituyeron salario devengados en el último año de servicios, solicitud que fue negada en la Resolución No. ADP 013159 del 20 de octubre de 2015. 2.4. El señor José Simón Barrera Mora interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados, así como la liquidación de la pensión sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, lo anterior, teniendo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 2.5. Mediante sentencia del 28 de octubre de 2016 el Juzgado 4 Administrativo

Oral del Circuito Judicial de Tunja, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.6. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Boyacá, autoridad judicial que en sentencia del 3 de octubre de 2018 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aquellas pensiones que se deben liquidar conforme a las leyes 33 y 62 de 1985, solo se deben tener en cuenta los factores salariales expresamente señalados en ellas y sobre los cuales fueron realizados los aportes, interpretación que replica el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y en aplicación de lo establecido en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

3. Fundamentos de la vulneración 3.1. La parte actora puso de presente que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues al 29 de enero de 1985 tenía más de 15 años de servicio, de conformidad con el artículo 1º parágrafo segundo que indica: “PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.” Así las cosas, puso de presente que la ley aplicable para liquidar su pensión era la Ley 4ª de 1966 artículo 4º y el Decreto 1045 de 1978 que establece en el artículo

45: “ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” Teniendo en cuenta lo anterior, manifestó que de conformidad con lo establecido en la sentencia del 7 de octubre de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado radicado 25000.23.25.000.2002.0239.01, se determinó que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 se les aplica por principio de favorabilidad las normas anteriores, no solo en cuanto a la edad, sino

también en lo relacionado con el monto y el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez. Afirmó que dicha tesis fue reiterada por el Consejo de Estado en las sentencias del 21 de octubre de 2011 radicado 15001-23-31-000-2004-01690-01 y del 23 de febrero de 2012 radicado 25000-23-25-000-2004-01309-01. Por otro lado manifestó que no es posible aplicar a su caso las sentencias de la Corte Constitucional SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, así como tampoco la proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2010, por cuanto las mismas hacen referencia al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, más no al régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

4. Trámite de la acción de tutela 4.1. Con auto del 27 de noviembre de 20182, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá. 4.2. Vinculó en calidad de terceros con interés a la UGPP y al Juzgado 4

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 31 a 34, se presentaron únicamente las siguientes intervenciones: 4.1.1. Juzgado 4 Administrativo del Circuito Judicial de Tunja La referida autoridad judicial, en escrito enviado por correo electrónico el 12 de

diciembre de 2018 indicó que el defecto sustantivo alegado se predica de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, autoridad judicial que es su superior jerárquico y que adoptó la decisión dentro de los parámetros de la autonomía judicial. Así las cosas, manifestó que no se reprocha la sentencia de primera instancia. 4.1.2. Tribunal Administrativo de Boyacá El magistrado ponente de la decisión censurada expuso que en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, se sentaron reglas que aplican, no solo para los beneficiaros del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino para todas las pensiones, según la cual se deben liquidar sobre la base de los factores salariales frente a los cuales se realizaron cotizaciones, pues aquello garantiza que lo recibido por un trabajador a título de pensión, corresponde a las cotizaciones realizadas con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. 4.1.3. UGPP Mediante escrito enviado por correo electrónico el 13 de diciembre de 2018 solicitó se negara el amparo de la referencia, pues no se vulneraron los derechos fundamentales del actor. 4.2. Fallo impugnado 2 Folios 28 a 30. 4.2.1. La Sección Primera del Consejo de Estado dictó sentencia del 31 de enero de 2019, mediante la cual negó el amparo solicitado. Lo anterior al aplicar la sentencia de unificación de esta Corporación del 28 de agosto de 2018, pues en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, sólo los factores

sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

5. Impugnación 5.1. Con escrito radicado el 15 de febrero de 20193 en la Secretaría General de esta Corporación, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia al considerar que no se resolvieron los cargos propuestos en el escrito de tutela.

Reiteró que al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a que su pensión se liquide conforme al Decreto Ley 1045 de 1978.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 31 de enero de 2019, dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el Acuerdo 377 de 2018.

2. Problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 31 de enero de 2019, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico:  ¿Vulneró la autoridad judicial accionada los derechos invocados por el señor José Simón Barrera Mora, por incurrir en el desconocimiento del precedente alegado y en defecto sustantivo? 2.2. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela

contra providencia judicial; y (ii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 3.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,4 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las 3 El fallo de primera instancia fue notificado por correo electrónico enviado el 13 de febrero de 2019. 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.5 3.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.6 3.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 3.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia

judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.5. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. Caso concreto 4.1. En la presente solicitud de amparo la accionante alegó, que el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia del 3 de octubre de 2018, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, para en su lugar negar las pretensiones, desconoció el precedente establecido en el Consejo de Estado, en la sentencia del 7 de octubre de 2010 de la Sección Segunda radicado 25000.23.25.000.2002.0239.01, en la cual se determinó que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 se les aplica, por principio de favorabilidad, las normas anteriores, no solo en cuanto a la edad, sino también en

lo relacionado con el monto y el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez. Regla reiterada por el Consejo de Estado en las sentencias del 21 de 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. octubre de 2011 radicado 15001-23-31-000-2004-01690-01 y del 23 de febrero de 2012 radicado 25000-23-25-000-2004-01309-01. 4.2. En ese sentido, expuso que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo al no aplicar en su integridad la Ley 4º de 1966 y el Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45. 4.3. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que el actor cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar los cargos planteados, pues indicó la sentencia que alega como desconocida, la regla que pretende sea aplicada al caso concreto y la incidencia que esta tiene en el sub lite.

4.4. Así mismo, la Sala advierte que analizará los defectos alegados de forma conjunta, debido a que están orientados al reconocimiento de la aplicación, para efecto de la liquidación pensional, de lo dispuesto en la Ley 4º de 1966 y el Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45, es decir, que se tengan en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y no sólo los cotizados. 4.5. Así las cosas, la Sala advierte que en efecto, en las providencias alegadas como desconocidas, el Consejo de Estado, manifestó que, en virtud del principio de favorabilidad, a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se les debía aplicar, en su totalidad la normatividad anterior. 4.6. Sin embargo, esta Sección observa que dicho criterio fue modificado, en virtud de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues si bien en aquella ocasión la Sala Plena de esta Corporación se ocupó de resolver un caso en el que se aplicaba el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la regla de interpretación sobre los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985, es una regla que debe aplicarse para todos aquellos casos en los que se discute si bajo el régimen pensional de esta ley, se deben incluir o no todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios o únicamente aquellos sobre los que se efectuaron aportes. 4.7. En este punto, resulta pertinente resaltar que la única excepción propuesta en

dicha oportunidad, fueron los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, más no se estableció alguna excepción, como lo pretende el actor, frente al régimen de transición de la mencionada Ley 33 de 1985. 4.8. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente alegado, pues si bien aquel criterio no fue aplicado al caso del tutelante, lo cierto es que aquello obedeció a lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación, regla que además asegura la viabilidad financiera del sistema pensional. 4.9. Igualmente, resulta pertinente poner de presente que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados. 4.10. Así las cosas, de la lectura de la providencia del 3 de octubre de 2018, objeto de esta tutela, la Sala advierte que el Tribunal accionado acogió lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación y además indicó que, de conformidad con el principio de sostenibilidad financiera, sólo se deben tener en cuenta, para la liquidación pensional, los factores sobre los cuales se hayan hecho

las cotizaciones correspondientes, criterio que es conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias antes mencionadas. 4.11. En ese sentido, esta Sección advierte que no se configuró el defecto sustantivo alegado, pues la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 hecha por el Tribunal Administrativo de Boyacá, resulta razonable a la luz de los pronunciamientos antes expuestos, razón por la cual no resultaba procedente aplicar la Ley 4 de 1966 y el Decreto Ley 1045 de 1978 en los términos establecidos en el escrito de tutela.

5. Conclusión De conformidad con las razones expuestas en precedencia, la Sala confirmará la sentencia del 31 de enero de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado, al encontrar que no se configuraron los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente alegados.

FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de enero de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado